Ein Modell, das jeder von der Baustelle kennt
Ein Unternehmen übernimmt einen Auftrag vom Generalunternehmer und „kauft“ die Arbeitskräfte bei Einzelgewerbetreibenden oder kleinen Gesellschaften mit eigener Gewerbeanmeldung ein. Keine Sozialabgaben, keine Kündigungsfristen, keine Meldungen an die Urlaubskasse. Das Modell lockt mit Flexibilität — nur bewertet das deutsche Sozialversicherungsrecht es nicht nach den Dokumenten, sondern danach, wie die Zusammenarbeit tatsächlich gelebt wird. Stellt der „Subunternehmer“ in der Praxis nichts als seine eigene Arbeitskraft unter fremder Leitung zur Verfügung, ist er Arbeitnehmer und der Auftraggeber Arbeitgeber — mit allen Pflichten, die wir im Beitrag über die Pflichten ausländischer Baufirmen in Deutschland beschreiben.
Das Phänomen hat einen Namen: Scheinselbständigkeit. Und genau dafür — nicht für die Qualität der Arbeiten — hat der Auftraggeber im hier besprochenen Fall bezahlt.
Der Fall vor dem LSG Hessen: drei „Subunternehmer“ und 103.000 Euro
Ein Unternehmer für Trockenbau und Brandschutz führte Aufträge für ein größeres Bauunternehmen aus. Die einzige bei ihm zur Sozialversicherung angemeldete Person war seine Ehefrau. Zur Ausführung der Aufträge setzte er drei Gesellschafter einer GbR ein — mit Gewerbeanmeldung, Eintragung in die Handwerksrolle und Freistellungsbescheinigung für Bauleistungen. Als Firmensitz diente die Adresse eines Büroservices, der für 119 Euro im Monat die Post einscannte.
Die Parteien unterschrieben einen ausgefeilten Nachunternehmervertrag: separate Auftragsschreiben für jede Baustelle, individuelle Kalkulationen, Abschlags- und Schlussrechnungen, Gewährleistung nach VOB und BGB. Das Problem: Nichts davon wurde je gelebt. Tatsächlich verrichteten die drei Gesellschafter Tag für Tag ein und dieselbe Tätigkeit — sie verkleideten Stützen mit fertig zugeschnittenen, nummerierten Brandschutzplatten. Für 10 bis 11 Euro pro Stütze, zu einem Satz, den der Auftraggeber vorgeschlagen hatte. Das Material stellte der Hauptauftraggeber, Kompressor und wesentliches Werkzeug der Auftraggeber. Er fuhr die drei auch in seinem Bus zu den Baustellen, zeigte ihnen zu Beginn, wie die Arbeit geht, kontrollierte laufend und verlangte die sofortige Beseitigung von Fehlern. Auftragsschreiben, Kalkulationen oder Abnahmeprotokolle wurden nie erstellt. Neue Kunden suchte die „Firma“ nicht.
Im Februar 2014 kontrollierte das Hauptzollamt eine Baustelle. Alle drei arbeiteten in Warnwesten mit dem Logo des Hauptauftraggebers. Es folgte ein Ermittlungsverfahren, an dessen Ende der Bescheid über die Nachforderung für knapp zwei Jahre Zusammenarbeit stand: 103.624,46 Euro, davon allein über 20.000 Euro Säumniszuschläge. Der Auftraggeber verlor vor dem Sozialgericht Kassel und anschließend vor dem Hessischen Landessozialgericht (Urteil vom 26.01.2023, L 8 BA 51/20). Das parallele Strafverfahren wurde erst gegen Zahlung einer Geldauflage eingestellt (§ 153a StPO).
Wie das Gericht den Status prüft: die Praxis schlägt den Vertrag
Ausgangspunkt ist § 7 Abs. 1 SGB IV: Beschäftigung ist die nicht selbständige Arbeit, ihre typischen Anhaltspunkte sind eine Tätigkeit nach Weisungen und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers. Selbständigkeit kennzeichnen dagegen die eigene Betriebsstätte, die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit sowie das Unternehmerrisiko. Welche Einordnung sich durchsetzt, ist eine Frage der Gesamtwürdigung — und hier liegt der Kern: Maßgeblich ist das Rechtsverhältnis so, wie es tatsächlich praktiziert wird. Der Vertrag zählt nur insoweit, als die Parteien sich wirklich danach richten.
Im besprochenen Fall maß das Gericht dem Nachunternehmervertrag kaum Aussagekraft bei, weil keiner seiner wesentlichen Mechanismen umgesetzt wurde — die Wirklichkeit stand zu ihm, so wörtlich das Gericht, „in hierzu kaum zu überbietendem Kontrast“. Und diese Wirklichkeit bestand darin, dass die drei Gesellschafter die eigene Vertragspflicht des Auftraggebers gegenüber dem Hauptauftraggeber erfüllten. Wer als Erfüllungsgehilfe genau die Leistung erbringt, die sein Auftraggeber einem Dritten als Hauptleistungspflicht schuldet, ist in aller Regel in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert. Weisungen des Bauleiters wirken dann so, als hätte sie der Auftraggeber selbst erteilt, und vom Kunden gestelltes Material steht den Betriebsmitteln des Arbeitgebers gleich.
Unternehmerrisiko — was fehlte
Die zweite Säule der Entscheidung war das vollständige Fehlen eines Unternehmerrisikos. Die Gesellschafter investierten kein Kapital, hatten weder Betriebsstätte noch Büro (eine Briefkastenadresse ist kein Sitz), beschäftigten niemanden, warben nicht am Markt und kalkulierten keine Preise — den Satz pro Stütze hatte der Auftraggeber vorgeschlagen. Unternehmerrisiko bedeutet, Mittel in der Erwartung von Gewinn einzusetzen, ohne die Gewähr, sie zurückzuerhalten. Die Übernachtungs- und Fahrtkosten der Montagetätigkeit erkannte das Gericht nicht als solches Investment an: Sie entstanden erst im Zusammenhang mit einem konkreten, bereits gesicherten Auftrag und unterschieden sich damit nicht von den Aufwendungen jedes montierten Arbeitnehmers.
Auch das Argument weiterer Auftraggeber verfing nicht. Die frühere Tätigkeit für einen anderen Vertragspartner lag zeitlich vor der streitigen Zusammenarbeit, und der nächste Auftraggeber kam erst nach der Zollkontrolle — noch dazu auf Vermittlung des bisherigen. Das Gericht erinnerte zudem an eine allgemeinere Regel: Jedes Vertragsverhältnis wird für sich beurteilt, und mehrere parallele Beschäftigungen sind nichts Ungewöhnliches. Die Tätigkeit für mehrere Kunden begründet für sich genommen keinen Unternehmerstatus.
Was NICHT vor der Einstufung als Arbeitnehmer schützt
Diese Liste lohnt einen genauen Blick, denn es sind exakt die Dokumente, die in der Branche als „Beleg“ für die Legalität gelten:
- Gewerbeanmeldung und Eintragung in die Handwerksrolle,
- die Freistellungsbescheinigung des Finanzamts für Bauleistungen,
- Bescheinigungen der Urlaubskasse — zum System SOKA-Bau haben wir einen eigenen Beitrag,
- Betriebshaftpflicht und eigene Buchhaltung,
- Rechnungen mit Steuernummer,
- Firmenadresse und Stempel.
All das behandeln die Gerichte als Formalien von untergeordneter Bedeutung. Die Gewerbeanmeldung ist eine Erklärung, kein Beweis — über den Status entscheidet der Alltag auf der Baustelle. Mehr noch: Ein ausgefeilter Nachunternehmervertrag, an den sich niemand hält, wirkt gegen den Auftraggeber. Im besprochenen Fall folgerte das Gericht daraus, dass der Vertrag allein der Verschleierung der wahren Verhältnisse diente — zumal er erst Monate nach Beginn der tatsächlichen Arbeit unterschrieben wurde. Diese Feststellung begründete den Vorsatz, und der Vorsatz treibt, wie gleich zu sehen, die Rechnung dramatisch nach oben.
Die Rechnung: warum es so teuer wird
Aus knapp zwei Jahren Arbeit dreier Männer zu 10 bis 11 Euro pro Stütze wurden über 100.000 Euro Schulden. Vier Mechanismen wirken dabei zusammen.
Erstens — der Rückgriffszeitraum. Beitragsansprüche verjähren grundsätzlich in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Bei vorsätzlich vorenthaltenen Beiträgen verlängert sich die Frist auf dreißig Jahre (§ 25 SGB IV).
Zweitens — die Hochrechnung von Netto auf Brutto. Bei illegaler Beschäftigung gilt das an den „Subunternehmer“ Gezahlte als Nettoarbeitsentgelt (§ 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV) und wird auf ein fiktives Bruttoentgelt hochgerechnet, von dem erst die Beiträge berechnet werden — im besprochenen Fall nach der ungünstigsten Steuerklasse VI. Die Beitragsbemessungsgrundlage liegt damit deutlich über der Summe der Rechnungen.
Drittens — die Säumniszuschläge. Sie betragen 1% des Rückstands für jeden angefangenen Monat (§ 24 SGB IV). Über mehrere Jahre macht das allein Dutzende Prozent der Schuld aus. Auf Unkenntnis kann sich nicht berufen, wer illegal beschäftigt, denn diese setzt definitionsgemäß mindestens billigendes Inkaufnehmen voraus.
Viertens — alles zahlt der Auftraggeber. Die Beitragsschuld trifft den Arbeitgeber in voller Höhe, auch der Arbeitnehmeranteil lässt sich nachträglich in aller Regel nicht mehr beim Beschäftigten zurückholen. Hinzu kommt die Strafbarkeit wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB, Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren) — und am Bau ein weiteres Risiko: Der Generalunternehmer kann wie ein selbstschuldnerischer Bürge auch für Beiträge haften, die seine Nachunternehmer für deren eigene Arbeitnehmer nicht abführen (§ 28e Abs. 3a SGB IV). Das „Sparmodell“ kann also die gesamte Auftragskette treffen.
Der echte Subunternehmer — woran man ihn erkennt
Eigene Kalkulation und ein eigenes Preisangebot statt eines vom Auftraggeber vorgegebenen Satzes. Ein definierter, abnahmefähiger Leistungsumfang statt Arbeit „von früh bis spät“ unter fremder Aufsicht. Eigenes Werkzeug, eigenes Material oder wenigstens ein realer sachlicher Beitrag. Freiheit bei Arbeitszeit, Reihenfolge der Arbeiten und Personal — einschließlich des Rechts, eigene Leute zu schicken. Eine Gewährleistung, die tatsächlich gelebt wird: Mängelrügen, Nachbesserung auf eigene Kosten, Abnahmeprotokolle. Mehr als ein Auftraggeber, gewonnen aus eigener Anstrengung. Und ein Vertrag, den beide Seiten wirklich praktizieren. Je mehr Punkte dieser Liste zutreffen, desto sicherer die Konstruktion.
Vor Beginn der Zusammenarbeit: so sichern Sie sich ab
Statusfeststellung bei der Behörde. Die größte Sicherheit bietet das Statusfeststellungsverfahren (§ 7a SGB IV) bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund — idealerweise vor Beginn der Zusammenarbeit oder direkt zu ihrem Start. Die Entscheidung bindet und nimmt das Risiko rückwirkender Nachforderungen für die Zukunft vom Tisch.
Ein Vertrag, der die Wirklichkeit abbildet. Eine einfache Vereinbarung, die die Parteien tatsächlich umsetzen, ist mehr wert als das perfekte Muster aus dem Ordner, von dem nichts funktioniert. Auftragsschreiben, Aufmaße, Abnahmen und Gewährleistungsabwicklung sollten wirklich stattfinden — sie dokumentieren die Selbständigkeit des Nachunternehmers.
Eine ehrliche Bedarfsanalyse. Wer in Wahrheit Leute braucht, die unter seiner Leitung arbeiten, hat legale Wege: Anstellung oder die Entsendung eigener Arbeitnehmer. Die Überlassung fremder Arbeitskräfte unterliegt im Baugewerbe strengen Beschränkungen — eine solche Konstruktion gehört vor dem Start geprüft, nicht nach der Kontrolle.
Die Prüfung läuft schon — was jetzt zu tun ist
Im besprochenen Fall besiegelten die Vernehmungen der Beteiligten durch das Hauptzollamt den Ausgang des Prozesses. Das ist typisch: Die Protokolle der ersten Vernehmungen werden zum Rückgrat der Akte und tauchen in jeder weiteren Instanz wieder auf. Anwaltlicher Rat gehört deshalb vor die Aussage, nicht hinter den Bescheid.
Der weitere Weg ist formalisiert: Anhörung, Beitragsbescheid, Widerspruch, Klage zum Sozialgericht. Parallel kann die Aussetzung der Vollziehung beantragt werden — im besprochenen Fall setzte die Rentenversicherung die Vollstreckung wegen unbilliger Härte bis zum rechtskräftigen Abschluss aus. Von Anfang an gehört auch der strafrechtliche Strang mitgedacht, beide Verfahren brauchen eine gemeinsame Strategie, denn Einlassungen im Beitragsverfahren können im Strafverfahren belasten.
Häufige Fragen
Schließen Gewerbeanmeldung und Rechnungen den Arbeitnehmerstatus aus?
Nein. Gewerbeanmeldung, Handwerksrolle, Rechnungen, Haftpflichtpolice oder steuerliche Bescheinigungen sind aus Sicht der Gerichte Formalien von untergeordneter Bedeutung. Entscheidend ist das tatsächliche Bild der Zusammenarbeit: Wer weist an, wer trägt das Risiko, wessen Gerät wird benutzt und wer kalkuliert die Preise.
Für wie viele Jahre rückwirkend können Beiträge nachgefordert werden?
Grundsätzlich vier Jahre ab dem Ende des Jahres, in dem die Beiträge fällig wurden. Weist die Behörde Vorsatz nach — bei nicht gelebten Nachunternehmerverträgen nehmen die Gerichte ihn häufig an — verlängert sich die Frist auf dreißig Jahre.
Warum liegen die nachgeforderten Beträge so weit über der Rechnungssumme?
Weil bei illegaler Beschäftigung das Gezahlte als Nettoentgelt gilt und auf ein fiktives Brutto hochgerechnet wird, nicht selten nach Steuerklasse VI. Dazu kommen Säumniszuschläge von 1% pro Monat. Die Schuld kann die „Ersparnis“ bei den Beiträgen um ein Mehrfaches übersteigen.
Droht ein Strafverfahren?
Ja. Das Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen ist eine Straftat nach § 266a StGB mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren. Im besprochenen Fall wurde das Strafverfahren erst gegen Zahlung einer Geldauflage eingestellt.
Was bedeutet die Umqualifizierung für den „Subunternehmer“ selbst?
Paradoxerweise oft mehr Rechte: Zeiten der Renten- und Krankenversicherung und im Streitfall die Berufung auf Arbeitnehmerschutz — von der Entgeltfortzahlung bis zum Kündigungsschutz. Die Beitragsnachforderung trägt grundsätzlich der Arbeitgeber.
Die Darstellung beruht auf dem Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 26.01.2023 (L 8 BA 51/20) sowie auf § 7, § 7a, § 14, § 24, § 25, § 28e und § 28p SGB IV und § 266a StGB.