Umowa serwisowa farmy fotowoltaicznej (O&M) w Niemczech: co serwisant musi sprawdzić przed podpisem?

Jaką umową jest O&M według BGB i dlaczego to ma znaczenie?

Umowa O&M nie jest w niemieckim kodeksie cywilnym (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) odrębnym typem umowy. Jeżeli serwisant obiecuje rezultat, np. utrzymanie sprawności instalacji i usuwanie usterek, umowa zbliża się do umowy o dzieło (Werkvertrag, § 631 ust. 1 i 2 BGB). Jeżeli obiecuje katalog czynności bez względu na ich efekt, bliżej jej do umowy o świadczenie usług (Dienstvertrag, § 611 ust. 1 BGB).

Federalny Trybunał Sprawiedliwości (Bundesgerichtshof, BGH) sformułował to kryterium przy umowach o konserwację oprogramowania i stron internetowych:

„Verträge über die ‚Wartung‘ oder ‚Pflege‘ von Software, EDV-Programmen oder Websites sind als Werkverträge einzuordnen, soweit sie auf die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und die Beseitigung von Störungen (und somit: auf einen Tätigkeitserfolg) gerichtet sind, wohingegen ihre Qualifizierung als Dienstvertrag nahe liegt, wenn es an einer solchen Erfolgsausrichtung fehlt und die laufende Serviceleistung (Tätigkeit) als solche geschuldet ist.”

„Umowy o ‚konserwację‘ lub ‚opiekę‘ nad oprogramowaniem, programami komputerowymi lub stronami internetowymi należy kwalifikować jako umowy o dzieło, o ile są nakierowane na utrzymanie sprawności i usuwanie zakłóceń (a więc na rezultat czynności), natomiast kwalifikacja jako umowy o świadczenie usług jest bliska, gdy brak takiego nakierowania na rezultat, a świadczenie serwisowe (czynność) jest należne jako takie.”

BGH, wyrok z 4.03.2010 – III ZR 79/09, Rn. 23 – tłumaczenie własne

Linia orzecznicza nie jest jednolita. Oberlandesgericht Köln uznał umowę serwisową instalacji fotowoltaicznej za Dienstvertrag, bo wymieniała czynności należne niezależnie od ich potrzeby (wyrok z 15.03.2017 – 16 U 104/16, Rn. 19). BGH zakwalifikował natomiast umowę o utrzymywanie terenu wolnego od śniegu i lodu jako Werkvertrag, mimo okresowego ryczałtu i wieloletniego trwania (wyrok zaoczny z 6.06.2013 – VII ZR 355/12, Rn. 9–12).

Kwalifikacja ma konkretne skutki. Przy Werkvertrag inwestorowi przysługują uprawnienia z tytułu wad, w tym obniżenie wynagrodzenia (§ 634 nr 3 BGB), a roszczenia z wad konserwacji przedawniają się w 2 lata od odbioru (§ 634a ust. 1 nr 1 i ust. 2 BGB) albo od ukończenia, gdy odbiór jest wyłączony ze względu na charakter świadczenia (§ 646 BGB). Przy Dienstvertrag rękojmi nie ma, a inwestor dochodzi odszkodowania za naruszenie obowiązku (§ 280 ust. 1 BGB).

Jeżeli farma jest budowlą (Bauwerk), umowa o jej utrzymanie może być nawet umową o roboty budowlane, gdy prace mają istotne znaczenie dla konstrukcji, trwałości lub użytkowania (§ 650a ust. 2 BGB). Urządzenie techniczne może być budowlą, jeżeli jest trwale połączone z gruntem, także samym ciężarem, i ma służyć trwale (BGH, wyrok z 2.06.2016 – VII ZR 348/13, Rn. 29). Czy farma wolnostojąca spełnia te kryteria, ocenia się w konkretnym przypadku.

Jak zapisać gwarancję dostępności (Verfügbarkeitsgarantie)?

Gwarancja dostępności to umowna obietnica, że instalacja będzie gotowa do produkcji przez określony odsetek czasu albo energii w okresie rozliczeniowym. Niemiecki kodeks cywilny (BGB) jej nie reguluje, więc o zakresie decydują definicje w umowie: wzór, okres, źródło danych i wyłączenia. Serwisant powinien gwarantować tylko to, na co ma realny wpływ.

Wzór czasowy mierzy, przez jaką część godzin z nasłonecznieniem powyżej progu instalacja była gotowa do pracy, zwykle z wagą mocy niedostępnych urządzeń. Przykład: w roku jest 3 000 takich godzin, a falownik obsługujący 10 % mocy farmy stoi przez 120 z nich. Dostępność wynosi 100 % − 10 % × 120/3 000 = 99,6 %. Przy gwarancji 99 % kary nie ma, przy gwarancji 99,8 % brakuje 0,2 punktu procentowego.

Wzór energetyczny porównuje energię wyprodukowaną z oczekiwaną, obliczoną z pomiarów nasłonecznienia, więc ten sam przestój kosztuje więcej w czerwcu niż w grudniu. Okres rozliczeniowy powinien być roczny, bo przy rozliczeniu miesięcznym dobre miesiące nie równoważą słabszych. Umowa musi wskazać źródło danych, dostęp serwisanta do surowych danych, termin na zastrzeżenia do raportu i skutek luk w pomiarach.

Wyłączenia powinny obejmować przede wszystkim zdarzenia po stronie sieci. Operatorzy instalacji o mocy znamionowej od 100 kW muszą na wezwanie operatora systemu przesyłowego (Betreiber von Übertragungsnetzen) dostosować produkcję (§ 13a ust. 1 ustawy o gospodarce energetycznej, Energiewirtschaftsgesetz, EnWG), co stosuje się odpowiednio do operatorów sieci dystrybucyjnych (§ 14 ust. 1 EnWG). Operator instalacji otrzymuje za to rozliczenie finansowe (§ 13a ust. 2 EnWG), więc takie przestoje nie powinny obciążać serwisanta.

Do wyłączeń należą też siła wyższa z definicją, oczekiwanie na części od producenta ponad uzgodniony czas, brak dostępu do terenu, polecenia inwestora i okna prac planowych. Równie ważny jest charakter gwarancji. Dłużnik odpowiada za winę umyślną i niedbalstwo, chyba że surowsza odpowiedzialność wynika z umowy, w szczególności z przyjęcia gwarancji (§ 276 ust. 1 zd. 1 BGB). Kto nie chce odpowiadać za przestoje niezawinione, musi to zapisać wprost.

Kara za niedostępność: kara umowna czy ryczałt szkody?

Zapłata za brakujące punkty dostępności może być karą umowną (Vertragsstrafe, § 339 BGB) albo ryczałtem szkody (pauschalierter Schadensersatz). Przy karze inwestor nie musi wykazywać szkody, a przy ryczałcie serwisant może wykazać, że szkoda była niższa albo nie powstała. O kwalifikacji decyduje pierwotny cel postanowienia, a nie jego nazwa.

Kara ma zabezpieczać roszczenia naciskiem na dłużnika i zwalniać wierzyciela z dowodu szkody, a o kwalifikacji rozstrzyga pierwotny cel (primäre Zielrichtung) postanowienia. Tak ujął to Federalny Trybunał Pracy, powołując się na orzecznictwo BGH (BAG, wyrok z 22.02.2023 – 4 AZR 68/22, Rn. 25). Ryczałt szkody w ogólnych warunkach umów (Allgemeine Geschäftsbedingungen, AGB) jest dopuszczalny, jeżeli odpowiada typowo oczekiwanej szkodzie, a dłużnik może wykazać szkodę niższą (BGH, wyrok z 10.02.2021 – KZR 63/18, teza 2). Między przedsiębiorcami dowodu tego nie trzeba dopuszczać wprost, ale nie wolno go wyłączyć (tamże, Rn. 33).

Mechanika kary sprzyja serwisantowi, jeżeli umowa jej nie zmienia. Kara staje się należna dopiero ze zwłoką (§ 339 zd. 1 BGB), a zwłoki nie ma, dopóki świadczenie nie następuje wskutek okoliczności, za którą dłużnik nie odpowiada (§ 286 ust. 4 BGB). Jeżeli inwestor dochodzi odszkodowania za to samo naruszenie, kara jest minimalną kwotą szkody i zalicza się ją na odszkodowanie (§ 341 ust. 2 w zw. z § 340 ust. 2 BGB).

Kontrola AGB daje serwisantowi dodatkowe argumenty. Kara w jednej wysokości za naruszenia o bardzo różnej wadze jest skuteczna tylko wtedy, gdy pozostaje stosowna przy typowo najlżejszym naruszeniu (BGH, wyrok z 20.01.2016 – VIII ZR 26/15, teza 2), a nieskutecznej klauzuli sąd nie redukuje (tamże, Rn. 38). Klauzula pozwalająca żądać kary obok ryczałtu szkody narusza nakaz zaliczenia z § 340 ust. 2 BGB i jest nieskuteczna także między kupcami (BGH, wyrok z 24.06.2009 – VIII ZR 332/07, Rn. 12).

Granica 5 % wynagrodzenia z wyroku zaocznego BGH z 23.01.2003 – VII ZR 210/01 dotyczy kar za opóźnienie w AGB zamawiającego przy umowie o roboty budowlane i nie przenosi się automatycznie na umowę O&M, ocenianą według § 307 ust. 1 BGB. Kary uzgodnionej indywidualnie kontrola AGB nie obejmuje (§ 305 ust. 1 zd. 3 BGB), a kary przyrzeczonej przez kupca w ramach przedsiębiorstwa sąd nie obniży (§ 348 niemieckiego kodeksu handlowego, Handelsgesetzbuch, HGB).

Czy limit odpowiedzialności i wyłączenie utraconego zysku są skuteczne?

Limit odpowiedzialności i wyłączenie utraconego zysku są co do zasady dopuszczalne, ale niemiecki kodeks cywilny (BGB) wyznacza im granice. Odpowiedzialności za winę umyślną nie można wyłączyć z góry (§ 276 ust. 3 BGB). Limit zapisany w ogólnych warunkach umów (AGB) podlega ponadto kontroli z § 307 BGB.

§ 309 nr 7 lit. a i b BGB zakazuje w AGB wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności za szkody na życiu, ciele i zdrowiu oraz za inne szkody przy rażącym niedbalstwie. Wobec przedsiębiorcy przepis nie działa bezpośrednio (§ 310 ust. 1 zd. 1 BGB), ale całkowite wyłączenie odpowiedzialności za szkody na osobie i za rażącą winę jest nieskuteczne także w tym obrocie (BGH, wyrok zaoczny z 19.09.2007 – VIII ZR 141/06, tezy a i b, potwierdzone w wyroku z 3.02.2021 – XII ZR 29/20, Rn. 48–49). Czy dopuszczalne jest samo ograniczenie odpowiedzialności za rażące niedbalstwo, BGH pozostawił otwarte (VIII ZR 141/06, Rn. 15).

Ograniczenie odpowiedzialności za zwykłe niedbalstwo nie może zwalniać z obowiązków, których wykonanie w ogóle umożliwia prawidłową realizację umowy i na których kontrahent regularnie polega (§ 307 ust. 2 nr 2 BGB). Samo hasło „Kardinalpflichten” bez objaśnienia jest nieprzejrzyste także wobec przedsiębiorcy (§ 307 ust. 1 zd. 2 BGB, BGH, wyrok z 20.07.2005 – VIII ZR 121/04, pkt X uzasadnienia). W umowie O&M takim obowiązkiem może być reakcja na awarię, dlatego klauzula powinna to opisać.

Wyłączenie utraconego zysku wymaga ostrożności. Typową szkodą z przestoju farmy są utracone przychody ze sprzedaży energii, więc pełne wyłączenie tej szkody w AGB serwisanta niesie ryzyko zarzutu, że podważa cel umowy. Bezpieczniejszy jest układ, w którym kary za niedostępność są wyczerpującą rekompensatą utraconej produkcji do rocznego limitu, z wyjątkiem winy umyślnej i rażącego niedbalstwa.

Przy Werkvertrag trzeba pamiętać o § 639 BGB. Wykonawca nie może powołać się na ograniczenie praw zamawiającego z tytułu wady, jeżeli podstępnie ją zataił albo przejął gwarancję co do właściwości dzieła. Czy gwarancja dostępności jest taką gwarancją, zależy od jej brzmienia, dlatego jej relację do limitu odpowiedzialności trzeba opisać w umowie wprost.

Kto ponosi ryzyko gradobicia, kradzieży i awarii sieci?

Ryzyko zdarzeń zewnętrznych rozkłada przede wszystkim umowa. Serwisant odpowiada za szkodę, gdy naruszył obowiązek umowny i za to naruszenie odpowiada (§ 280 ust. 1 BGB). Gradobicie, kradzież kabli czy przerwa w sieci nie są same w sobie naruszeniem jego obowiązków, chyba że umowa obejmuje np. ochronę terenu albo gwarancję niezależną od winy.

Przepisy niemieckiego kodeksu cywilnego (BGB) dają tylko ramy. Jeżeli świadczenie stało się niemożliwe, np. zniszczonego falownika nie da się konserwować, roszczenie o nie jest wyłączone (§ 275 ust. 1 BGB), a z nim co do zasady roszczenie o wynagrodzenie (§ 326 ust. 1 zd. 1 BGB). Serwisant zachowuje wynagrodzenie, gdy za przeszkodę wyłącznie lub w przeważającej mierze odpowiada inwestor (§ 326 ust. 2 zd. 1 BGB). Działanie tych zasad przy ryczałcie rocznym i częściowym zniszczeniu farmy jest niepewne, więc trzeba je uregulować w umowie.

Przy Werkvertrag wykonawca ponosi ryzyko przypadkowej utraty dzieła do odbioru (§ 644 ust. 1 zd. 1 BGB), a gdy odbiór jest wyłączony, do ukończenia (§ 646 BGB). Przykład: serwisant w ramach naprawy układa nowy odcinek kabla, który zostaje skradziony przed odbiorem naprawy. Strata może wtedy obciążać serwisanta, dlatego umowa powinna określać, kiedy prace naprawcze uważa się za odebrane.

Umowa O&M powinna definiować siłę wyższą (np. grad, burza, powódź, kradzież mimo uzgodnionych zabezpieczeń), zawieszać liczenie dostępności na czas takiego zdarzenia i traktować usuwanie jego skutków jako zlecenie dodatkowe według cennika. Trzeba też rozdzielić ubezpieczenie mienia inwestora od ubezpieczenia OC serwisanta i ustalić, kto odpowiada za ogrodzenie i monitoring wizyjny. Dostosowanie produkcji na wezwanie operatora sieci (§ 13a ustawy o gospodarce energetycznej, EnWG) należy wyłączyć z niedostępności.

Jak wypowiedzieć umowę O&M i co przekazać następcy?

Zasady wypowiedzenia umowy O&M zależą od jej kwalifikacji według niemieckiego kodeksu cywilnego (BGB) i od treści umowy. Przy Werkvertrag inwestor może wypowiedzieć umowę w każdym czasie do ukończenia dzieła, ale płaci umówione wynagrodzenie pomniejszone o zaoszczędzone koszty (§ 648 zd. 1 i 2 BGB). Dienstvertrag na czas oznaczony kończy się z upływem terminu (§ 620 ust. 1 BGB), a wcześniej można go rozwiązać z ważnego powodu (§ 626 ust. 1 BGB) albo według umowy.

BGH przyjął, że zamawiający może w każdym czasie wypowiedzieć umowę o dzieło z minimalnym okresem 36 miesięcy, a umowne prawo wypowiedzenia z ważnego powodu tego nie wyłącza (wyrok z 27.01.2011 – VII ZR 133/10, teza 1, na gruncie ówczesnego § 649 BGB). Wykonawca otrzymuje wtedy wynagrodzenie za minimalny okres pomniejszone o zaoszczędzone koszty (tamże, Rn. 14). Domniemywa się, że należy mu się 5 % wynagrodzenia za niewykonaną część (§ 648 zd. 3 BGB). Więcej piszemy w artykule o rozliczeniu po wypowiedzeniu umowy budowlanej.

Wypowiedzenie z powodu naruszenia obowiązku jest co do zasady dopuszczalne dopiero po bezskutecznym terminie na usunięcie naruszenia albo po upomnieniu (§ 314 ust. 2 BGB, przy Werkvertrag przez § 648a ust. 3 BGB), a przy Dienstvertrag trzeba je złożyć w ciągu dwóch tygodni od poznania powodu (§ 626 ust. 2 BGB). Oberlandesgericht Köln uznał wypowiedzenie umowy serwisowej instalacji fotowoltaicznej bez wymaganego umową pisemnego upomnienia za nieskuteczne i przyznał serwisantowi wynagrodzenie za okres po wypowiedzeniu z tytułu zwłoki inwestora w przyjęciu usług (§ 615 BGB, wyrok z 15.03.2017 – 16 U 104/16, Rn. 21–25).

Długi okres wiązania we wzorcu serwisanta też ma granice. BGH uznał za nieskuteczną wobec kupca dziesięcioletnią klauzulę umowy konserwacji centrali telefonicznej, połączoną z prawem podwyżki cen bez prawa klienta do rozwiązania umowy (wyrok z 17.12.2002 – X ZR 220/01, na gruncie § 9 AGBG, poprzednika § 307 BGB).

Jeżeli umowa O&M byłaby umową o roboty budowlane (§ 650a ust. 2 BGB), wypowiedzenie wymaga formy pisemnej (§ 650h BGB), czyli własnoręcznego podpisu (§ 126 ust. 1 BGB), więc z ostrożności warto ją zachowywać zawsze. Obowiązek wydania tego, co uzyskano przy wykonywaniu zlecenia (§ 667 w zw. z § 675 ust. 1 BGB), dotyczy umów o prowadzenie cudzych spraw (Geschäftsbesorgung) i nie jest przesądzone, że techniczny serwis do nich należy. Umowa powinna więc wymieniać dokumentację, eksport danych z monitoringu, dostępy do systemów, magazyn części i okres przejściowy.

Budowa i serwis w jednych rękach: jak rozdzielić gwarancję z EPC od obowiązków O&M?

Gdy ta sama firma zbudowała farmę i ją serwisuje, inwestor może oprzeć roszczenie o awarię na odpowiedzialności za wady z umowy EPC albo na umowie O&M. Serwisant powinien z góry rozdzielić, co jest wadą budowy, a co skutkiem serwisu, i sprawdzić, jak powierzenie serwisu wpływa na przedawnienie roszczeń z budowy.

Przy umowie EPC z włączonymi warunkami VOB/B działa szczególna reguła. Dla części instalacji maszynowych i elektrotechnicznych lub elektronicznych, których konserwacja wpływa na bezpieczeństwo i funkcjonowanie, termin roszczeń z wad wynosi 2 lata, jeżeli strony nie umówiły inaczej, a zamawiający zdecydował się nie powierzać wykonawcy konserwacji na czas biegu przedawnienia (§ 13 ust. 4 nr 2 VOB/B). Dla budowli VOB/B przewiduje 4 lata (§ 13 ust. 4 nr 1 VOB/B). Powierzenie serwisu wykonawcy EPC utrzymuje więc dłuższy termin dla tych części.

Niemiecki kodeks cywilny (BGB) nie przewiduje w § 634a takiej reguły. Roszczenia z wad budowli przedawniają się w 5 lat, a z wad konserwacji w 2 lata, w obu przypadkach od odbioru (§ 634a ust. 1 nr 1 i 2 oraz ust. 2 BGB). Dlatego odbiór farmy i odbiór prac serwisowych warto dokumentować osobno, o czym piszemy w artykule o odbiorze farmy fotowoltaicznej.

Zakres serwisu trzeba odróżnić od napraw. Przy konserwacji samochodu BGH uznał, że naprawa szkód wykrytych podczas konserwacji nie należy do świadczenia z umowy o konserwację i wymaga odrębnego uzgodnienia (wyrok z 7.02.2019 – VII ZR 63/18, Rn. 22). W umowie O&M warto więc rozdzielić konserwację prewencyjną, naprawy w ryczałcie, naprawy gwarancyjne z umowy EPC i naprawy płatne według cennika.

Spór o przyczynę awarii rozstrzyga dokumentacja. BGH uchylił wyrok obciążający wykonawcę instalacji basenowej usterką, która mogła powstać przy pracach wykonywanych na podstawie odrębnej umowy o konserwację z inwestorami, bo sąd pominął zgłoszony dowód (postanowienie z 29.03.2023 – VII ZR 7/22, Rn. 19–20). Takiej usterki może nie dać się przypisać wykonawcy jako działania jego pomocnika (§ 278 zd. 1 BGB). O ciężarze dowodu piszemy w artykule o wadach budowlanych, a o umowach EPC i O&M na stronie fotowoltaika w Niemczech.

Najczęstsze pytania

Czy umowa O&M farmy PV jest umową o dzieło czy o świadczenie usług?
To zależy od treści. Nakierowanie na sprawność instalacji przemawia za Werkvertrag (BGH III ZR 79/09), a katalog czynności należnych bez względu na potrzebę za Dienstvertrag (OLG Köln 16 U 104/16).

Czy kara za niedostępność należy się, gdy przestój nie był winą serwisanta?
Co do zasady nie, bo kara wymaga zwłoki (§ 339 zd. 1 BGB), a zwłoki nie ma bez okoliczności, za którą dłużnik odpowiada (§ 286 ust. 4 BGB). Inaczej jest, gdy serwisant przyjął gwarancję niezależną od winy (§ 276 ust. 1 zd. 1 BGB).

Czy limit 5 % z orzecznictwa BGH obowiązuje także w umowie O&M?
Nie automatycznie. Wyrok VII ZR 210/01 dotyczy kar za opóźnienie w AGB zamawiającego przy umowie o roboty budowlane. Kara w umowie O&M podlega ocenie z § 307 ust. 1 BGB (por. BGH VIII ZR 26/15).

Czy serwisant może wyłączyć odpowiedzialność za utracone przychody z energii?
Indywidualnie w szerokim zakresie tak, z wyjątkiem winy umyślnej (§ 276 ust. 3 BGB). W AGB całkowite wyłączenie odpowiedzialności za rażące niedbalstwo jest nieskuteczne także wobec przedsiębiorcy (BGH VIII ZR 141/06).

Czy dostosowanie produkcji na polecenie operatora sieci obniża dostępność?
Tylko gdy umowa tego nie wyłącza. Operator instalacji musi dostosować produkcję na wezwanie operatora systemu przesyłowego (§ 13a ust. 1 EnWG) i otrzymuje za to rozliczenie finansowe (§ 13a ust. 2 EnWG), więc takie przestoje należy wyłączyć.

Czy inwestor może wypowiedzieć umowę O&M przed końcem okresu?
Przy Werkvertrag w każdym czasie, za wynagrodzeniem pomniejszonym o zaoszczędzone koszty (§ 648 BGB, BGH VII ZR 133/10). Przy Dienstvertrag na czas oznaczony z ważnego powodu (§ 626 BGB) albo według umowy.

Podstawa opracowania: orzecznictwo BGH – wyroki z 17.12.2002 – X ZR 220/01, z 20.07.2005 – VIII ZR 121/04, z 24.06.2009 – VIII ZR 332/07, z 4.03.2010 – III ZR 79/09, z 27.01.2011 – VII ZR 133/10, z 20.01.2016 – VIII ZR 26/15, z 2.06.2016 – VII ZR 348/13, z 7.02.2019 – VII ZR 63/18, z 3.02.2021 – XII ZR 29/20 i z 10.02.2021 – KZR 63/18, wyroki zaoczne z 23.01.2003 – VII ZR 210/01, z 19.09.2007 – VIII ZR 141/06 i z 6.06.2013 – VII ZR 355/12 oraz postanowienie z 29.03.2023 – VII ZR 7/22, a także OLG Köln, wyrok z 15.03.2017 – 16 U 104/16 i BAG, wyrok z 22.02.2023 – 4 AZR 68/22. Przepisy: §§ 126, 275, 276, 278, 280, 286, 305, 307, 309, 310, 314, 326, 339, 340, 341, 611, 615, 620, 626, 631, 634, 634a, 639, 644, 646, 648, 648a, 650a, 650h, 667, 675 BGB, § 348 HGB, §§ 13a, 14 EnWG, § 13 VOB/B. Stan prawny: wrzesień 2026. Artykuł ma charakter informacyjny i nie zastępuje porady prawnej w indywidualnej sprawie.

Powiązane tematy