§ 2 VOB/B: Vergütung und Nachträge — vom Angebot bis zur Schlussrechnung

Wir folgen dabei nicht der Nummerierung der zehn Absätze, sondern dem Weg eines Bauprojekts: Angebot, Vertragsschluss, Ausführung, Nachtrag, Abrechnung und, wenn es nicht anders geht, Streit. Der Grund ist praktisch. Viele Nachtragsprozesse gehen nicht bei der Berechnung verloren, sondern Monate früher, in einer Projektphase, in der noch niemand an einen Prozess gedacht hat. Wer weiß, wann welcher Teil des § 2 VOB/B wirkt, kann die Weichen stellen, solange das noch möglich ist.

Eine Abgrenzung vorab. Ob der Auftraggeber eine Änderung oder eine zusätzliche Leistung einseitig verlangen darf, regeln § 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B. § 2 VOB/B betrifft die Gegenleistung, also die Vergütung.¹ Die Grenzen des Anordnungsrechts sind deshalb in § 1 zu suchen, die Folgen für den Preis in § 2.

I. Vor dem Vertrag: Angebot und Kalkulation

Die Vergütungsform verteilt die Risiken

Mit der Wahl der Vergütungsform steht bereits fest, wer welches Risiko trägt. Den Regelfall bildet nach § 2 Abs. 2 VOB/B die Abrechnung zu Einheitspreisen nach der tatsächlich gebauten Menge, solange die Parteien nichts anderes vereinbaren. Als Alternativen nennt die Vorschrift selbst die Pauschalsumme, Stundenlohnsätze und Selbstkosten.²

• Einheitspreisvertrag: Das Leistungsverzeichnis enthält Positionen mit geschätzten Mengen (Vordersätzen), bezahlt wird nach Aufmaß. Dass am Ende mehr oder weniger gebaut wird als geschätzt, geht damit zulasten oder zugunsten des Auftraggebers, in den Grenzen des § 2 Abs. 3 VOB/B. Der Auftragnehmer steht für die Auskömmlichkeit seiner Einheitspreise und für die eigene Produktivität ein.
• Detail-Pauschalvertrag: Eine detaillierte Leistungsbeschreibung wird zu einem Gesamtpreis vergeben. Vom Einheitspreisvertrag unterscheidet er sich im Kern nur dadurch, dass kein Aufmaß genommen wird.³
• Global-Pauschalvertrag: Die Leistung ist funktional beschrieben, klassisch beim schlüsselfertigen Bauen. Der Auftragnehmer übernimmt die Detailplanung und mit ihr das Risiko, dass zur Erreichung des beschriebenen Ergebnisses mehr Material und Arbeit nötig ist als gedacht.
• Stundenlohnvertrag: Bezahlt wird die aufgewandte Zeit, nicht der Erfolg. Weil damit das Produktivitätsrisiko faktisch beim Auftraggeber liegt, stellen § 2 Abs. 10 und § 15 VOB/B besondere Anforderungen (dazu Abschnitt IV).
• Selbstkostenerstattung (cost plus fee): Der Auftraggeber erstattet die nachgewiesenen Kosten und zahlt einen vereinbarten Aufschlag. Er übernimmt damit das Preisrisiko für Material und Arbeit und erhält Einblick in die Kosten. Ob diese Vertragsform in Zeiten schwankender Preise eine Renaissance erlebt oder weiterhin eine Randerscheinung bleibt, wird unterschiedlich gesehen.⁴

Schon welche Vergütungsform gilt, kann im Prozess offen sein. Rechnet der Auftragnehmer nach Einheitspreisen ab und beruft sich der Auftraggeber auf einen Pauschalpreis, muss der Auftragnehmer die Einheitspreisabrede darlegen und beweisen. Das OLG Brandenburg hat einem Unternehmen deshalb die Vergütung für Mehrflächen einer Dachsanierung versagt. Der Vertrag nannte eine „Festvergütung“ als Gesamtbetrag und fügte hinzu, das entspreche einer Pauschalvergütung von 20,95 € je Quadratmeter. Dass eine Preisanpassungsklausel an anderer Stelle auf § 2 Nr. 3 VOB/B (richtig: § 2 Abs. 3) verwies, genügte dem Senat nicht. Wer nach Aufmaß abrechnen will, sollte das ausdrücklich vereinbaren.⁵

Die Urkalkulation als Gedächtnis des Preises

Die Angebotskalkulation (Urkalkulation) zerlegt jeden Einheitspreis in seine Bestandteile: Einzelkosten der Teilleistung, Baustellengemeinkosten, Allgemeine Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn. Solange alles nach Plan läuft, interessiert sie niemanden. Muss ein Preis angepasst werden, ist sie oft das einzige Dokument, das zeigt, wie er gedacht war.

An ihr hängen drei spätere Situationen. Fallen Mengen weg, gleicht § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B die Umlagen aus, die sich nun auf eine kleinere Menge verteilen (Abschnitt III.1). Ist die Kalkulation vertragsgemäß hinterlegt, kann § 650c Abs. 2 BGB dem Unternehmer eine Vermutung für die Höhe des Nachtrags verschaffen, wobei umstritten ist, ob das auch im VOB/B-Vertrag gilt (Abschnitt V). Und wenn die Parteien Nachträge einvernehmlich aus der Kalkulation fortschreiben, entscheidet sie über jeden einzelnen Nachtragspreis (Abschnitt VII).

Was der Bieter nicht in seine Preise schreibt, existiert für die spätere Anpassung nicht. Das zeigt ein Fall des Bundesgerichtshofs zu Rodungsarbeiten. Der Unternehmer hatte seine Kosten je Baum kalkuliert und davon einen Erlös aus der Verwertung des Holzes abgezogen, sodass ein sehr niedriger Einheitspreis entstand. Tatsächlich rechnete er mit einem weit höheren Erlös, als er in den Preis eingerechnet hatte. Als deutlich weniger Bäume zu fällen waren als ausgeschrieben, verlangte er über die Anpassung des Einheitspreises auch diese weitergehende Gewinnerwartung. Der BGH ließ nur den Erlösanteil gelten, der in die Berechnung des Einheitspreises eingeflossen war: „Faktoren, die nicht Bestandteil der Berechnung des ursprünglichen Einheitspreises sind, bleiben bei dessen Anpassung nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B (2012) unberücksichtigt.“ Daran änderte auch nichts, dass der Unternehmer seine Kalkulation vor dem Zuschlag offengelegt hatte.⁶ Für die Praxis heißt das: Die Kalkulation vollständig und nachvollziehbar aufstellen, sie hinterlegen, wenn der Vertrag es vorsieht, und sie bis zum Ende aller Streitigkeiten aufbewahren.

Spekulative Einheitspreise und ihre Grenze

Manche Bieter kalkulieren gegen das Leistungsverzeichnis. Wer erwartet, dass eine Position in Wirklichkeit weit größer ausfällt als ausgeschrieben, setzt dort einen hohen Preis an und gleicht das an anderer Stelle aus. Der Bundesgerichtshof zieht dieser Taktik eine Grenze, wenn ein solcher Preis in einen Nachtrag fortgeschrieben wird. Steht der daraus folgende Preis in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Leistung, kann die Preisvereinbarung insoweit sittenwidrig und nichtig sein (§ 138 Abs. 1 BGB). Ein solches Missverhältnis kann vorliegen, wenn der Preis „nahezu das Achtfache des ortsüblichen und angemessenen Preises“ beträgt und die Überhöhung auch absolut und im Verhältnis zur Auftragssumme ins Gewicht fällt. Aus dem Missverhältnis wird ein verwerfliches Gewinnstreben vermutet, die Vermutung ist aber widerlegbar. An die Stelle des überhöhten Preises tritt die übliche Vergütung.⁷ Selbst wenn die Vermutung widerlegt ist, etwa durch den Nachweis eines Kalkulationsfehlers, kann es gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen, den überhöhten Preis durchzusetzen.⁸ Langen/Berger halten diese Linie für verfehlt und würden über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) lösen.⁹

Wirtschaftlich hat die Taktik ohnehin an Reiz verloren. Seit der BGH den Preis für Mehrmengen oberhalb von 110 % mangels anderer Vereinbarung nach den tatsächlich erforderlichen Kosten bemisst (Abschnitt V), wirkt ein überhöhter Einheitspreis gerade bei der Mehrmenge nicht mehr fort. Langen/Berger formulieren, die Preisspekulation löse sich damit „in Luft auf“, Bolz sieht solche Fälle weitgehend erledigt.¹⁰

Die Ausschreibung lesen, bevor man sie bepreist

Was der Bieter mit seinem Preis verspricht, ergibt sich aus den Vergabeunterlagen, so wie ein fachkundiger Bieter sie in der Angebotsfrist verstehen durfte. Was erst ein Sachverständiger mit monatelangem Aktenstudium herausarbeiten könnte, muss der Bieter nicht erkennen. Langen/Berger fassen das in den Satz: „Was der Bieter nicht zu erkennen braucht, wird erst gar nicht »Bausoll«.“¹¹

Daraus folgt keine Freiheit, Unklarheiten zu übergehen. Nach der Rechtsprechung des BGH muss ein Bieter eine Leistungsbeschreibung, die für eine zuverlässige Kalkulation nicht ausreicht, vor Angebotsabgabe aufklären und darf sich nicht mit einer für ihn günstigen Annahme begnügen. Bolz weist darauf hin, dass „lückenhaft“ im Sinne dieser Rechtsprechung nicht die technisch unvollständige, sondern die kalkulatorisch unklare Beschreibung ist.¹² Eine Pflicht, schon im Angebotsstadium auf technische Fehler oder Lücken des Leistungsverzeichnisses hinzuweisen, besteht dagegen nicht. Die Prüf- und Hinweispflicht des § 4 Abs. 3 VOB/B beginnt erst mit dem Vertrag.¹³ Und eine Auslegungsregel, nach der ein unklarer Vertrag zulasten des Auftragnehmers zu lesen wäre, weil er die Unklarheit nicht aufgeklärt hat, gibt es nicht.¹⁴

Daraus ergibt sich eine einfache Arbeitsteilung. Einer Planung auf technische Fehler hin nachzuspüren, ist nicht Aufgabe des Bieters. Fehlen ihm aber Angaben, die er für seinen Preis braucht, sollte er vor Angebotsabgabe nachfragen. Eine Rückfrage kostet in diesem Stadium nichts, ein unklarer Vertrag später sehr viel.

II. Vertragsschluss: Was mit dem Preis bezahlt ist

Das Bausoll als Grenze jeder Mehrvergütung

Mehrvergütung gibt es nur, wenn das Gebaute vom Geschuldeten abweicht. Die Praxis nennt die geschuldete Leistung Bausoll und die tatsächlich erbrachte Bauist.¹⁵ Wer das Bausoll nicht aus den Vertragsunterlagen rekonstruieren kann, kann keinen Nachtrag begründen, denn ihm fehlt die Vergleichsgröße. Solange die streitige Arbeit innerhalb des Bausolls liegt, gibt § 2 VOB/B keinen zusätzlichen Euro her.

Wo das Bausoll endet, ist eine Frage der Auslegung, und die Gerichte lesen das Leistungsverzeichnis mit den Augen eines fachkundigen, verständigen und objektiven Empfängers. Das Kammergericht hatte über Malerarbeiten an historischen Holzkastenfenstern einer Berliner Schule zu entscheiden. Das Leistungsverzeichnis sah außen eine Erneuerungs- und innen eine Überholungsbeschichtung vor, nannte bei den Arbeitsschritten aber weder die äußere Seite der Rahmen noch Kämpfer und Pfosten. Für deren Anstrich verlangte der Auftragnehmer einen Nachtrag je Fenster. Das Gericht lehnte das ab. Erkennbar sollten alle freiliegenden Holzteile der Fenster überarbeitet werden, es wäre technisch und wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen, untergeordnete Teile auszunehmen, und der vorgegebene Farbton war ausdrücklich auch für die Pfosten bestimmt. Was das Leistungsverzeichnis bereits erfasst, ist mit den Einheitspreisen abgegolten und nicht nachtragsfähig.¹⁶

Was mit dem Preis bezahlt ist, bestimmt § 2 Abs. 1 VOB/B über einen Katalog von Quellen: die Leistungsbeschreibung, die Besonderen, die Zusätzlichen und die Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen, die VOB/C mit ihren Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen und schließlich die gewerbliche Verkehrssitte. Zwei Folgen sind praktisch wichtig. Die in den Abschnitten 4.1 der einzelnen ATV DIN genannten Nebenleistungen sind ohne eigene Position mit dem Preis bezahlt. Die in den Abschnitten 4.2 genannten Besonderen Leistungen gehören dagegen nur dann zur vertraglichen Leistung, wenn die Leistungsbeschreibung sie ausdrücklich erwähnt. Verlangt der Auftraggeber eine solche Leistung erst während der Ausführung, ist sie nach § 2 Abs. 6 VOB/B zusätzlich zu vergüten. Langen/Berger halten die Ankündigung in diesem Fall ausnahmsweise für entbehrlich, aber für sinnvoll.¹⁷

Auftraggeber versuchen gelegentlich, Besondere Leistungen pauschal in die Preise zu verlagern. Langen/Berger nennen dafür als Beispiel einer unwirksamen Klausel die Vorgabe, „Durchbrüche und Schlitze nach Angabe des Bauleiters“ seien einzukalkulieren.¹⁸ Ohne Mengenangabe und ohne Pläne lässt sich ein solcher Aufwand nicht bepreisen. Das OLG München hat schon 1987 eine Klausel verworfen, nach der das „Herstellen und Schließen aller Aussparungen und Schlitze in Fundamenten, Wänden, Decken usw. nach Plan und Angaben des Bauleiters“ ohne gesonderte Vergütung geschuldet sein sollte. Maßgeblich war, dass der Umfang der geschuldeten Arbeiten vom Belieben der Bauleitung abhing und sich nicht kalkulieren ließ.¹⁹

Was gebaut wird und unter welchen Umständen

Das Bausoll hat zwei Ebenen. Der Bauinhalt beschreibt, was hergestellt wird: Bauwerk, Umfang, Materialien, Qualitäten. Die Bauumstände beschreiben, unter welchen Bedingungen gebaut werden soll: Terminrahmen, Zugang zur Arbeitsstelle, zulässige Arbeitszeiten, Versorgung mit Strom und Wasser.²⁰ Beide Ebenen sind gleichrangig. Durfte der Bieter von durchgehender Arbeit ausgehen und stellt sich heraus, dass wegen des laufenden Betriebs nur an Wochenenden montiert werden darf, weicht das Bauist ebenso vom Bausoll ab wie bei einem Wechsel des Materials. Dasselbe gilt, wenn die in den Ausschreibungsbedingungen zugesagte Baustromversorgung aus dem Netz des Auftraggebers nicht zur Verfügung steht.

Der Baugrund

Am häufigsten wird um den Boden gestritten. Ein Beispiel: Für eine Lagerhalle sind Einzelfundamente auszuheben. Das den Vergabeunterlagen beigefügte Baugrundgutachten beschreibt Mittelsand. Unter dem Mutterboden trifft der Bagger auf bindigen Ton mit Steinen, die Tagesleistung halbiert sich. Der Auftraggeber verweist auf das Baugrundrisiko des Unternehmers.

Ob er damit durchdringt, ist eine Frage der Vertragsauslegung. Ein beigefügtes Gutachten kann die beschriebenen Bodenverhältnisse zum Inhalt der geschuldeten Leistung machen, es muss das aber nicht.²¹ Die Oberlandesgerichte setzen unterschiedliche Akzente. Das OLG Naumburg betont, dass der Bauherr das Baugrundrisiko trägt und ihm „die hinreichende und taugliche Beschreibung der Bodenverhältnisse obliegt“.²² Ist ein Baugrundgutachten Vertragsbestandteil, bestimmt es aber auch das Bausoll des Auftragnehmers. Im Naumburger Fall verlangte das in den Vertrag einbezogene Baugrundgutachten einen frostsicheren Straßenaufbau von 75 cm. Diese Stärke war deshalb geschuldet, auch wenn das Angebot des Auftragnehmers sie nicht ausschöpfte, und zusätzlich vergütet wurde nur der Aufbau darüber hinaus.²³ Das OLG Hamm hat dagegen entschieden, dass Mehrkosten nicht allein mit der allgemeinen Erwägung verlangt werden können, den Bauherrn treffe das Baugrundrisiko. Scheitert eine grundsätzlich geeignete Ausführungsmethode, ohne dass sich das Bausoll oder der beschriebene Baugrund geändert hat, fällt das in den Risikobereich des Auftragnehmers.²⁴ Im entschiedenen Fall war eine Rohrvortriebsmaschine beim Microtunneling für eine Gasleitung havariert. Für Bergung und Reparatur der Maschine gab es keine Mehrvergütung. Eine Vergütungspflicht nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B für Schäden am Arbeitsgerät, die auf einer Eigenart des Baugrunds beruhen, ist dem Bauvertragsrecht nach dem Senat fremd.²⁵ Wer sich auf abweichenden Baugrund beruft, muss also genau zeigen, welche Beschreibung verlassen wurde, und darf sich nicht mit dem Schlagwort Baugrundrisiko begnügen.

Detaillierte oder funktionale Beschreibung: Wer plant, trägt das Planungsrisiko

Bei einer detaillierten Leistungsbeschreibung schuldet der Auftragnehmer, was beschrieben ist. Eine Arbeit, die eine solche Beschreibung nicht enthält, ist in aller Regel nicht geschuldet. Der Auftragnehmer führt sie nur aus, wenn sie eigens angeordnet und eigens bezahlt wird.²⁶ Will der Auftraggeber erreichen, dass der Auftragnehmer Mehrleistungen ohne Mehrvergütung erbringt, muss er das vereinbaren, und der BGH stellt an eine solche Vereinbarung strenge Anforderungen.²⁷

Dahinter steht ein Grundsatz, den Langen/Berger unter dem Stichwort der Funktionsverantwortung entwickeln: Wer die Details plant, trägt die Verantwortung für die Planung und ihre Lücken.²⁸ Stammen Leistungsverzeichnis und Ausführungspläne vom Auftraggeber, gehen deren Fehler zu seinen Lasten, und die Schließung einer Lücke kostet ihn einen Nachtrag. Hat der Auftragnehmer die Detailplanung übernommen, wie beim funktional ausgeschriebenen Global-Pauschalvertrag, trägt er dieses Risiko selbst. Seine eigenen Planungsentscheidungen werden dann Teil des Bausolls, und weicht der Auftraggeber später davon ab, liegt darin eine vergütungspflichtige Änderung. Gemischte Verträge sind für jeden Teil gesondert zu beurteilen.²⁹

Umstritten ist, wie weit sogenannte Komplettheitsklauseln reichen („mit dem Preis sind alle zur vollständigen Herstellung erforderlichen Leistungen abgegolten“). Langen/Berger halten eine solche Klausel jedenfalls beim Detail-Pauschalvertrag in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für unwirksam.³⁰ Bolz sieht in ihr dagegen einen Teil der Leistungsbeschreibung, der keiner Inhaltskontrolle unterliegt.³¹ Das LG Hagen hat eine vom Auftraggeber gestellte Komplettheitsklausel in einem Detail-Pauschalvertrag über Gerüstbauleistungen für unwirksam gehalten, dessen Leistungsverzeichnis Gerüstmengen und Standzeiten vorgab.³²

Wenn sich die Unterlagen widersprechen

Für Widersprüche zwischen den Vertragsbestandteilen gibt § 1 Abs. 2 VOB/B eine Rangfolge vor: Leistungsbeschreibung, Besondere, Zusätzliche und Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen, VOB/C, schließlich die VOB/B selbst. Innerhalb der Leistungsbeschreibung geht nach Langen/Berger der formulierte Text des Leistungsverzeichnisses Plänen vor, die ohne Bezugnahme an passender Stelle beigefügt sind.³³ Zweifel, die sich durch Auslegung nicht ausräumen lassen, gehen in der Regel zulasten des Auftraggebers, der die Unterlagen aufgestellt hat.³⁴

Bei öffentlichen Ausschreibungen tritt ein Gesichtspunkt hinzu. Der Bieter darf eine nach der VOB/A ausgeschriebene Leistungsbeschreibung im Zweifel so verstehen, dass der Auftraggeber die Anforderungen der VOB/A an die Ausschreibung einhalten will. Im Fall des OLG Düsseldorf sollte der Auftragnehmer nach der Baubeschreibung alle erforderlichen Sicherungsleistungen gegen Gefahren aus dem Bahnbetrieb selbst planen und in die Leistungsposition einrechnen. Zugleich verwies dieselbe Stelle für die Sicherungsplanung auf eine Grundlage, die der Auftraggeber in einer eigenen Anlage vorgegeben hatte. Damit hatte er nach dem Senat auch das vergütete Bausoll bestimmt. Eine Klausel der Zusätzlichen Vertragsbedingungen, die Sicherungsmaßnahmen allgemein zu nicht gesondert vergüteten Nebenleistungen erklärte, galt nur nachrangig und kam nicht zum Zuge, weil das Leistungsverzeichnis die Sicherung gesondert beauftragte und vergütete.³⁵

Erfolg ist geschuldet, aber nicht umsonst

Der Auftragnehmer schuldet ein funktionstaugliches Werk, auch wenn die vereinbarte Ausführungsart dafür nicht ausreicht.³⁶ Daraus folgt aber nicht, dass er die Fehler einer fremden Planung auf eigene Kosten ausgleicht. Langen/Berger unterscheiden dafür das „Leistungssoll“ vom „Vergütungssoll“, und Bolz betont, dass der Auftragnehmer nicht sämtliche für die Funktion nötigen, aber nicht beschriebenen Leistungen zum vereinbarten Preis erbringen muss.³⁷ Reicht die beschriebene Leistung für ein funktionstaugliches Werk nicht aus, muss der Auftragnehmer das anzeigen (§ 4 Abs. 3 VOB/B), und der Auftraggeber entscheidet: Entweder er ordnet die nötige Änderung an und bezahlt sie nach § 2 Abs. 5 oder Abs. 6 VOB/B, oder er bleibt bei seiner Beschreibung und nimmt die Folgen hin. Hat der Auftragnehmer ordnungsgemäß auf seine Bedenken hingewiesen, haftet er für den daraus folgenden Mangel nicht (§ 13 Abs. 3 VOB/B).

Nach demselben Muster wird verfahren, wenn nach Vertragsschluss, aber noch vor der Abnahme neue anerkannte Regeln der Technik gelten. Der Auftragnehmer muss den Auftraggeber darüber und über die Folgen informieren, es sei denn, sie sind diesem bekannt. Verlangt der Auftraggeber die Einhaltung der neuen Regeln, kann der Auftragnehmer im Regelfall eine Anpassung der Vergütung nach § 1 Abs. 3 oder 4 und § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B verlangen. Der Auftraggeber kann aber auch bei der vereinbarten Ausführung bleiben und so Mehrkosten vermeiden.³⁸

Pauschalvertrag: Welche Mengenangaben binden

Beim Pauschalvertrag ist die Vergütung von der tatsächlich gebauten Menge grundsätzlich gelöst. Mengenangaben in den Unterlagen sind im Ausgangspunkt eine Orientierung, deren Überprüfung Sache des Bieters ist, der dazu die nötigen Ausgangsdaten anfordern kann.³⁹ Es gibt aber Angaben, die keine Schätzung sind, sondern eine Entscheidung des Auftraggebers ausdrücken: zwei Aufzüge, vierzehn Luftauslässe nach der Lüftungsplanung, dreißig Tiefgaragenstellplätze. Ändert der Auftraggeber eine solche Festlegung, korrigiert er seine eigene Planung, und die Mehr- oder Minderleistung wird über § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B nach den Absätzen 4 bis 6 abgerechnet.⁴⁰ Der BGH geht noch einen Schritt weiter:

„Beschreibt der Auftraggeber in einem Pauschalvertrag Mengen oder die Mengen beeinflussende Faktoren (hier: Estrichstärke in einer Zulageposition), können diese zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben worden sein. Das kann insbesondere dann angenommen werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen durfte, der Auftraggeber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollen.“⁴¹

Ein zweiter Punkt betrifft Nachlässe. Hat der Auftragnehmer auf den Hauptauftrag einen Nachlass gewährt, etwa für die Pauschalierung oder pauschal auf alle Einheitspreise, stellt sich später die Frage, ob dieser Nachlass auch die Nachträge mindert. Nach dem BGH ist das eine Frage der Auslegung der Nachlassvereinbarung. Wird ein Nachlass etwa auf alle Einheitspreise gewährt, spricht das dafür, dass er auch für die neu zu bildenden Nachtragspreise gelten soll.⁴² Erstreckt eine Klausel den Nachlass ausdrücklich auf Nachträge, ist das nach dem Kammergericht eine Preisabrede, die keiner Inhaltskontrolle unterliegt.⁴³ Bolz bejaht beim Pauschalvertrag einen prozentualen Abzug in Höhe des Pauschalierungsnachlasses, will bei der Berechnung nach tatsächlichen Kosten im Einheitspreisvertrag aber keine Abschläge für Nachlässe vornehmen.⁴⁴

Klauseln, die § 2 VOB/B aushebeln sollen

Auftraggeber schließen § 2 Abs. 3 VOB/B in ihren Vertragsbedingungen häufig aus. Das ist nicht von vornherein unwirksam, denn das gesetzliche Werkvertragsrecht kennt keine Anpassung des Einheitspreises bei Mengenabweichungen. Nach Bolz hält der BGH einen solchen Ausschluss aber nur für unbedenklich, solange er die Anpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) und Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss unberührt lässt. Ob er das tut, wird in der kundenfeindlichsten Auslegung geprüft.⁴⁵ Eine Klausel, nach der „Massenänderungen – auch über 10 % – … vorbehalten“ sind und „nicht zur Preiskorrektur“ berechtigen, hat der BGH aus diesem Grund beanstandet: In kundenfeindlichster Auslegung schließt sie auch die Anpassung nach § 313 BGB aus.⁴⁶ Eine Öffnung, nach der Massenabweichungen zu Preisänderungen berechtigen, soweit dies „ausdrücklich vereinbart ist“, rettet eine solche Klausel nicht. Das LG Nürnberg-Fürth hat den Vorbehalt in kundenfeindlichster Auslegung nur auf Vereinbarungen bezogen, die schon bei Vertragsschluss getroffen waren. Ob und unter welchen Voraussetzungen der Auftraggeber später einer Anpassung zustimmen müsste, lässt er offen, und deshalb engt er den Ausschluss nicht ein.⁴⁷

Vor jeder Berechnung steht schließlich eine Grenze, die nichts mit § 2 VOB/B zu tun hat. Vereinbaren die Parteien, dass ein Teil der Vergütung ohne Rechnung gezahlt wird, ist der Bauvertrag insgesamt nichtig (§ 134 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG). Der Auftragnehmer hat dann weder einen Vergütungsanspruch noch einen Anspruch auf Wertersatz, der Auftraggeber hat keine Mängelansprüche und kann bereits Gezahltes nicht zurückverlangen. Das gilt auch, wenn die Abrede erst nachträglich getroffen wird. Betrifft sie nur einen Teil der Vergütung, bleibt der ordnungsgemäß abgerechnete Teil nur bestehen, wenn die Parteien ihm konkrete Einzelleistungen zugeordnet hatten.⁴⁸

III. Ausführung: Wenn die Wirklichkeit vom Vertrag abweicht

Auf der Baustelle zeigt sich, wo der Vertrag nicht passt. Für die Vergütung kommt es dann darauf an, wodurch die Abweichung entstanden ist. Die Mengen können sich ohne jedes Zutun anders entwickeln als geschätzt, der Auftraggeber kann ändern, hinzufügen oder wegnehmen, der Auftragnehmer kann ohne Auftrag handeln, und schließlich können äußere Ereignisse die Kalkulation zerstören. Jede dieser Lagen hat ihre eigene Regel.

1. Das Aufmaß weicht ab: § 2 Abs. 3 VOB/B beim Einheitspreisvertrag

§ 2 Abs. 3 VOB/B gilt, soweit für die Leistung Einheitspreise vereinbart sind. Für die Pauschale übernimmt § 2 Abs. 7 VOB/B diese Rolle (unten 2.). Die Vorschrift erfasst nur Mengenänderungen, die sich ohne Eingriff des Auftraggebers in das Bausoll ergeben, typischerweise weil die Vordersätze des Leistungsverzeichnisses falsch geschätzt waren. Beruht die Änderung auf einer Anordnung oder auf einer Kündigung, gelten die Absätze 5 und 6 oder die Regeln über die Teilkündigung.⁴⁹

Die Mechanik hat drei Stufen:

• Abweichung bis 10 %: Der Vertragspreis gilt weiter (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B). Geringe Mehr- und Mindermengen einzelner Positionen gleichen sich nach dem Konzept der Vorschrift häufig gegenseitig aus.⁵⁰
• Mehrmenge über 110 %: Für die darüber hinausgehende Menge ist auf Verlangen ein neuer Preis zu vereinbaren (Nr. 2). Verlangen kann das jede Seite, also auch der Auftraggeber. Es entsteht, wie Langen/Berger es nennen, ein „gespaltener Einheitspreis“: bis 110 % der alte Preis, darüber der neue.⁵¹ Der neue Preis kann niedriger sein als der alte, wenn die Mehrmenge tatsächlich billiger herzustellen ist.
• Mindermenge unter 90 %: Auf Verlangen des Auftragnehmers ist der Einheitspreis für die gesamte tatsächlich ausgeführte Menge zu erhöhen (Nr. 3). Die Erhöhung soll im Wesentlichen dem Betrag entsprechen, um den die Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten sowie die Allgemeinen Geschäftskosten wegen der verringerten Menge nicht mehr gedeckt sind. Eine Senkung des Einheitspreises bei Mindermengen kann der Auftraggeber nicht verlangen.⁵²

Mehr setzt die Anpassung bei Mehrmengen nicht voraus. Nach dem BGH genügt, dass die ausgeführte Menge den Ansatz um mehr als 10 % überschreitet und eine Seite den neuen Preis verlangt. Ob sich die Kosten, die im alten Einheitspreis stecken, durch die Mehrmenge tatsächlich verändert haben, ist keine Voraussetzung des Anspruchs. Im entschiedenen Fall war es die Auftraggeberin, die für eine Fassadendämmung einen niedrigeren Preis verlangte. Das Berufungsgericht hätte ihr den Anspruch nicht mit der Begründung versagen dürfen, Kostenvorteile des Auftragnehmers seien nicht festgestellt.⁵³ Umgekehrt bleibt es ohne Verlangen beim Vertragspreis. Rechnet der Auftragnehmer abweichende Mengen zu den vereinbarten Einheitspreisen ab und verlangt auch der Auftraggeber keine Anpassung, ist seine Klage nach dem LG Hagen schlüssig.⁵⁴

Ein Rechenbeispiel. Ausgeschrieben sind 2.000 m³ Bodenaustausch zu 24,00 €/m³. In jedem Kubikmeter stecken 3,00 € Umlage für Baustelleneinrichtung, Baustellengemeinkosten und Allgemeine Geschäftskosten, kalkuliert also 6.000 €. Fallen ohne jede Anordnung 2.380 m³ an, gilt der Vertragspreis bis 2.200 m³. Für die übrigen 180 m³ kann jede Seite einen neuen Preis verlangen. Werden dagegen nur 1.700 m³ ausgetauscht (85 %), sind über den Einheitspreis nur 5.100 € der Umlage hereingekommen. Der Auftragnehmer kann verlangen, dass der Einheitspreis für alle 1.700 m³ so erhöht wird, dass die fehlenden 900 € gedeckt sind, rechnerisch um rund 0,53 €/m³. Bei einer Ausführung von 92 % hätte er dagegen nichts verlangen können. Ob über die Gemeinkosten hinaus auch der Anteil für Wagnis und Gewinn auszugleichen ist, ist umstritten.⁵⁵ Das OLG Brandenburg und das LG Nürnberg-Fürth gleichen jedenfalls den kalkulierten Gewinn aus. Das allgemeine Wagnis rechnet das OLG dem Gewinn zu, das LG lässt es außen vor, weil es mit der kleineren Menge nicht wächst.⁵⁶

Damit sich Vorteile nicht doppeln, enthält Nr. 3 einen Vorbehalt: Die Erhöhung entfällt, soweit der Auftragnehmer über Mehrmengen in anderen Positionen oder auf andere Weise bereits einen Ausgleich erhält. Nach Bolz zählen Mehrmengen in anderen Positionen dabei nur mit dem Teil oberhalb von 110 % und nur, wenn für sie nicht schon ein neuer Preis vereinbart ist. Ein Ausgleich auf andere Weise kann insbesondere aus den Nachträgen desselben Bauvorhabens stammen.⁵⁷ Die selten zitierte Nr. 4 ergänzt: Hängt eine pauschal vergütete Leistung von einer Einheitspreisposition ab, kann mit der Änderung des Einheitspreises auch eine angemessene Änderung der Pauschale gefordert werden, allerdings nur auf Verlangen.⁵⁸

Ein Ausgleich auf andere Weise muss aber tatsächlich eintreten. Im Fall des OLG Brandenburg sollte ein Unternehmen Totholz aus über 1.200 Straßenbäumen entfernen. Weil andere Firmen ihm zuvorgekommen waren, blieben 138 Bäume. Der Auftraggeber bot ihm als Ersatz Arbeiten an zwei weiteren Straßen an, die der Vertrag nicht erfasste, und der Auftragnehmer lehnte ab. Das kostete ihn seinen Anspruch nicht. Ein angebotener Ausgleich ist kein erhaltener Ausgleich, und anzurechnen sind nur Vergütungsansprüche aus demselben Vertrag, etwa nach § 2 Abs. 5, 6 oder 8 VOB/B. Ansprüche aus einem anderen Vertrag zählen nicht, auch wenn er örtlich und zeitlich unmittelbar anschließt.⁵⁹

Zwei Abgrenzungen sind zu beachten. Entfällt eine Position vollständig, weil der Auftraggeber die Menge falsch eingeschätzt hat (Nullposition), kann der Auftragnehmer nach der Rechtsprechung des BGH im Wege ergänzender Vertragsauslegung eine Vergütung nach den Grundsätzen des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B verlangen, sofern die Position nicht deshalb entfällt, weil der Auftraggeber gekündigt, verzichtet oder etwas anderes angeordnet hat. Die Ausgleichsberechnung muss er selbst vorlegen.⁶⁰ Anstelle eines Einheitspreises tritt dann nach dem OLG Brandenburg der kalkulierte Anteil für Gemeinkosten und Gewinn, und zwar ungeschmälert.⁶¹ Verzichtet der Auftraggeber dagegen auf einen abgrenzbaren Teil der Leistung, etwa auf einen von zwei gleichartigen Fahrradunterständen derselben Position, liegt keine Mindermenge vor, sondern eine Teilkündigung. Der Auftragnehmer behält dann den vereinbarten Preis, muss sich aber ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb anrechnen lassen (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B), und eine Ausgleichsberechnung findet nicht statt. Die Teilkündigung bedarf nach § 8 Abs. 6 VOB/B der Schriftform.⁶²

Ebenso wird abgerechnet, wenn sich die Parteien einvernehmlich darauf verständigen, einen Teil der Leistung nicht mehr auszuführen. Im Fall des BGH forderte der Auftraggeber wegen einer Beschleunigung der Baumaßnahme, eine rund 14,8 km lange Stahlgleitwand schon nach 333 statt nach 588 Vorhaltetagen abzubauen. Eine Mindermenge war das nicht, denn § 2 Abs. 3 VOB/B setzt eine reine Mengenänderung bei den Vordersätzen voraus, ohne Eingriff in den Leistungsbestand. Haben die Parteien die Folgen einer solchen einvernehmlichen Vertragsbeendigung nicht anders geregelt, richtet sich die Vergütung nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B.⁶³ Das LG Nürnberg-Fürth hat das auf einzelne Positionen übertragen, die einvernehmlich nicht ausgeführt wurden. Der Auftragnehmer erhielt die darin kalkulierten Baustellengemeinkosten, Allgemeinen Geschäftskosten und den Gewinn, die er nicht ersparen konnte.⁶⁴

2. Mengen beim Pauschalvertrag: § 2 Abs. 7 VOB/B

Die Pauschale schützt nur vor Abweichungen, die sich ohne Zutun des Auftraggebers ergeben. Alles, was der Auftraggeber anordnet, ist auch beim Pauschalvertrag gesondert zu vergüten, denn § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B erklärt die Absätze 4, 5 und 6 ausdrücklich für anwendbar. Das gilt auch für geringfügige Änderungen.⁶⁵

Für reine Mengenabweichungen bleibt es bei der Pauschale, bis die Grenze der Zumutbarkeit erreicht ist. Erst wenn die Abweichung so groß ist, dass dem Betroffenen die Pauschale nicht mehr zuzumuten ist, kann er einen Ausgleich verlangen, in den Mehr- wie Minderkosten einfließen. Für diesen Maßstab verweist § 2 Abs. 7 Nr. 1 Satz 2 VOB/B ausdrücklich auf § 313 BGB. Eine „starre Risikogrenze von 20 % der Gesamtvergütung“ lehnt der BGH ab. Wirkt sich die Mengenabweichung so aus, dass das finanzielle Gesamtergebnis des Vertrags „nicht nur den zu erwartenden Gewinn des Auftragnehmers aufzehrt, sondern auch zu Verlusten führt“, ist das Festhalten an der Pauschale aber häufig nicht mehr zumutbar. Es kommt auf alle Umstände an, auch darauf, ob irreführende Angaben des Auftraggebers zu der Fehlkalkulation beigetragen haben.⁶⁶ Langen/Berger nennen als Faustregel für eine nähere Prüfung eine Änderung der Gesamtvergütung um etwa 20 % oder die Änderung einzelner Positionen um 100 % und mehr.⁶⁷ Das ist eine Orientierung der Kommentierung, keine Schwelle der Rechtsprechung.

Typisch ist der beiderseitige Irrtum über eine Menge. Beide Parteien gehen bei der Pauschale für einen Rückbau von rund 40 Tonnen Stahlkonstruktion aus, tatsächlich sind es über 95 Tonnen, weil die Bestandspläne eine verdeckte zweite Tragebene nicht zeigten. Hier kann das Festhalten an der Pauschale unzumutbar werden. Der Ausgleich stellt den Auftragnehmer allerdings nicht so, als hätte die Menge gestimmt. Bolz versteht ihn als Abmilderung des Verlusts, und das Gericht darf die Höhe schätzen (§ 287 ZPO).⁶⁸ Das Verlangen sollte möglichst zügig gestellt werden. Nach Bolz genügt es jedenfalls, wenn es mit der Schlussrechnung erhoben wird.⁶⁹

3. Neue Pläne, neue Weisungen: die Anordnung nach § 2 Abs. 5 VOB/B

Ordnet der Auftraggeber eine Änderung an, hängt der Anspruch auf den neuen Preis nicht davon ab, dass die Parteien eine Nachtragsvereinbarung unterschreiben.⁷⁰ Dass die Preisvereinbarung „vor der Ausführung getroffen werden“ soll (§ 2 Abs. 5 Satz 2 VOB/B), ist eine Ordnungsvorschrift. Langen/Berger fassen die Voraussetzungen des Anspruchs in drei Merkmalen zusammen: Das Bauist weicht vom Bausoll ab, der Auftraggeber hat das angeordnet, und die Ursache der Anordnung liegt in seinem Risikobereich, „mehr nicht“.⁷¹

Eine Anordnung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Erklärung des Auftraggebers oder eines von ihm bevollmächtigten Vertreters. Eine Form ist nicht vorgeschrieben, sie kann auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen. Geänderte Ausführungspläne sind eine Anordnung, wie Langen/Berger hinzufügen „übrigens sogar schriftliche Anordnung“. Ob der Auftraggeber den Vertrag ändern wollte, ist gleichgültig. Es genügt, dass er eine bestimmte Ausführung verlangt, auch wenn er irrtümlich meint, sie sei bereits im Preis enthalten.⁷²

Keine Anordnung ist eine Mitteilung, die lediglich den vorgefundenen Zustand beschreibt. Teilt der Auftraggeber eine Behinderung und ihre Folgen mit, ist das nach dem BGH keine Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B, weil eine solche Mitteilung nicht darauf gerichtet ist, die Vertragspflichten zu ändern. Dasselbe gilt für Bauablaufpläne, mit denen der Auftraggeber lediglich auf behinderungsbedingte Störungen reagiert. Abweichende ältere Rechtsprechung hat der BGH ausdrücklich aufgegeben.⁷³ Der Ausgleich für Stillstand und Behinderung ist in diesen Fällen bei § 6 Abs. 6 VOB/B und § 642 BGB zu suchen, nicht bei § 2 VOB/B.⁷⁴ Auch allgemeine Erwartungen, die der Auftraggeber äußert, etwa dass von nächtlichen Arbeitsmöglichkeiten Gebrauch gemacht werde, sind nach dem OLG Düsseldorf noch keine verbindliche, einseitige Vertragsänderung.⁷⁵

Das OLG Celle hat aus der Linie des BGH eine Faustregel gewonnen: „Je weniger Einfluss der Auftraggeber auf die veränderten Bauumstände hat, umso weniger wird ein Wille erkennbar sein, die Änderungen als neuen Gegenstand der vertraglichen Leistung anzuordnen.“ Im Fall hatte die Straßenbauverwaltung telefonisch mitgeteilt, ein Bauabschnitt sei zu teilen und die übrigen Abschnitte könnten erst im Folgejahr ausgeführt werden. Grund war eine verkehrsrechtliche Anordnung, die nicht wie beantragt erteilt worden war und deren Einholung dem Auftragnehmer oblag. Die vertraglichen Ausführungsfristen blieben unverändert, und den Bauablaufplan des Auftragnehmers hatte die Baubeschreibung ausdrücklich nicht zum Vertragsbestandteil gemacht. Auch dass der Auftraggeber die Kalkulation kannte, machte die Verschiebung nicht zur Anordnung. Das Landgericht hatte dafür noch rund 356.000 € zugesprochen, zu Unrecht, wie das OLG entschied.⁷⁶

Ältere Entscheidungen, die in einer solchen Mitteilung eine Anordnung sahen, sind deshalb mit Vorsicht heranzuziehen. Das OLG Brandenburg hatte 2020 die Mitteilung eines Auftraggebers, die verkehrsrechtliche Anordnung werde nicht erteilt und die Arbeiten könnten erst im Folgejahr beginnen, als Änderungsanordnung nach § 1 Abs. 3 und § 2 Abs. 5 VOB/B gewertet. Die Mehrvergütung bemaß es an einem Erlös, der durch die Verschiebung verloren ging. Der Auftragnehmer hatte in seiner offengelegten Kalkulation 8 € je Tonne Fräsgut preismindernd angesetzt, gestützt auf eine Abnahmevereinbarung mit einem Asphaltmischwerk, die nur von August bis November 2015 lief. Zugesprochen wurden 178.730,90 €.⁷⁷ Ob die Wertung als Anordnung nach der neueren Rechtsprechung des BGH noch trägt, ist zweifelhaft. Tragfähig bleibt der Unterschied in der Verantwortung: Im Brandenburger Fall hatte der Auftraggeber die verkehrsrechtliche Anordnung beizubringen, im Celler Fall der Auftragnehmer. Wer die Ursache der Verschiebung zu verantworten hat, entscheidet zumindest darüber, ob ein Ausgleich nach § 6 Abs. 6 VOB/B oder § 642 BGB in Betracht kommt.

Anders liegt es, wenn sich die Parteien, etwa auf einen Bedenkenhinweis hin, einvernehmlich auf eine andere Ausführung verständigen, ohne über den Preis zu sprechen. Langen/Berger leiten die Vergütung dann aus § 2 Abs. 5 VOB/B ab. Bolz will die Lücke durch ergänzende Vertragsauslegung und hilfsweise über die übliche Vergütung (§ 632 Abs. 2 BGB) schließen.⁷⁸

Inhaltlich erfasst das Anordnungsrecht des § 1 Abs. 3 VOB/B den Bauentwurf, also das, was gebaut wird. In die Bauumstände darf der Auftraggeber nur ausnahmsweise eingreifen, wenn es technisch zwingend ist. Langen/Berger nennen als Beispiel die vertraglich vorgesehene Zufahrtsstraße, die von der Gemeinde gesperrt wird: Der Auftragnehmer muss dann der Anweisung folgen, eine andere Straße zu benutzen.⁷⁹ Ob der Auftraggeber auch die Bauzeit einseitig ändern, also beschleunigen oder verschieben, darf, hat der BGH offen gelassen.⁸⁰ Für das gesetzliche Anordnungsrecht hat das OLG Celle entschieden, dass Änderungen, die nicht den Bauinhalt, sondern nur die Bauumstände und insbesondere die Bauzeit betreffen, von § 650b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erfasst werden.⁸¹ Langen/Berger folgern für den VOB/B-Vertrag, dass der Auftragnehmer eine angeordnete Beschleunigung verweigern und ihre Vergütung frei aushandeln kann.⁸² Wer in diesem Bereich eine Weisung erhält, sollte die Vergütung deshalb vor der Ausführung ausdrücklich vereinbaren. Leistungen, die zur Ausführung nicht erforderlich sind, kann der Auftraggeber nach § 1 Abs. 4 Satz 2 VOB/B nur mit Zustimmung des Auftragnehmers übertragen. Dann wird über einen neuen Auftrag verhandelt, nicht über einen Nachtrag.

Und wenn der Auftraggeber etwas anordnet, wozu er nicht berechtigt war? Der Auftragnehmer darf die Ausführung dann verweigern. Führt er sie, wie auf Baustellen üblich, trotzdem aus, erhält er nach beiden großen Kommentierungen die Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B. Langen/Berger behandeln die Weisung als „andere Anordnung“ im Sinne dieser Vorschrift, Bolz sieht in ihr ein Angebot des Auftraggebers auf eine geänderte Leistung, das der Auftragnehmer durch die Ausführung annimmt.⁸³

Eine Änderung kostet meist auch Zeit. Die Mehrkosten verlängerter Bauzeit, etwa längere Vorhaltung von Baustelleneinrichtung, Personal und Gerät, sind nach Bolz über § 2 Abs. 5 VOB/B geltend zu machen und nicht als Schadensersatz nach § 6 Abs. 6 VOB/B oder Entschädigung nach § 642 BGB.⁸⁴ Der BGH hat bestätigt: „Eine zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B kann auch aus mittelbaren bauzeitlichen Auswirkungen wie etwa Gerätestillstand“ resultieren, die auf Anordnungen nach § 1 Abs. 3 VOB/B zurückgehen.⁸⁵ Das gilt auch für Positionen, die selbst physisch unverändert bleiben, deren Herstellung durch die Anordnung aber aufwendiger wird.⁸⁶ Streit gibt es um den Nachweis. Langen/Berger vertreten, dass eine nach der Anordnung eingetretene Verlängerung der Bauzeit zugunsten des Auftragnehmers als Folge der Änderung vermutet wird.⁸⁷ Bolz verlangt dagegen den Nachweis des ursächlichen Zusammenhangs und in der Regel eine bauablaufbezogene Darstellung.⁸⁸ Wer die Bauzeitfolgen nicht über den dokumentierten Bauablauf belegen kann, sollte sich auf die Vermutung nicht verlassen.

Nicht zu den Mehrkosten gehört, was der Auftragnehmer aufwendet, um seinen Nachtrag erst zu berechnen oder zu begründen. Im Fall des BGH ging es um die Kosten eines Privatgutachtens. Sie sind weder nach § 2 Abs. 5 VOB/B zu erstatten noch nach § 2 Abs. 9 VOB/B, solange der Auftraggeber die Unterlagen nicht verlangt hat. Ein Erstattungsanspruch aus anderem Rechtsgrund ist damit nicht ausgeschlossen.⁸⁹ Verlangt der Auftraggeber, der die Planungsverantwortung trägt, für die geänderte Leistung Planungsunterlagen vom Auftragnehmer, sind diese nach Bolz gesondert zu vergüten.⁹⁰

4. Geändert oder zusätzlich? § 2 Abs. 5 oder Abs. 6 VOB/B

Innerhalb der Anordnungen verläuft die folgenreichste Grenze des § 2 VOB/B. Geändert (Abs. 5) ist eine Leistung, die vertraglich vorgesehen ist, aber auf Anordnung anders ausgeführt werden soll. Ob die Änderung technisch notwendig ist oder einem bloßen Wunsch des Auftraggebers folgt, spielt dafür keine Rolle.⁹¹ Zusätzlich (Abs. 6) ist eine Leistung, die im Vertrag nicht vorgesehen ist und die der Auftraggeber fordert.

Für die Abgrenzung im Einzelfall werden unterschiedliche Prüfsteine angeboten. Langen/Berger fragen, ob sich die neue Leistung technisch und kalkulatorisch noch aus einer vorhandenen Position entwickeln lässt. Dann liegt eine Änderung nach Abs. 5 vor, sonst eine Zusatzleistung nach Abs. 6.⁹² Bolz stellt darauf ab, ob die Leistung zur Herstellung eines funktionstauglichen Werks technisch notwendig ist und im Vertrag fehlt.⁹³ Drei Beispiele:

• Der Auftraggeber verlangt für dieselben Wände statt der ausgeschriebenen Betonfestigkeitsklasse C25/30 die Klasse C30/37. Schalung, Bewehrung und Einbau bleiben gleich, nur der Beton wird teurer. Die neue Leistung lässt sich aus der vorhandenen Position fortentwickeln: Abs. 5.
• Der Rückbau einer abgehängten Mineralfaserdecke ist ausgeschrieben. Tatsächlich ist die Decke unmittelbar an die Rohdecke geklebt und muss abgestemmt und als Bauschutt entsorgt werden. Das ist ein anderes Herstellungsverfahren, und die Arbeit ist für den Rückbau technisch notwendig: nach beiden Ansätzen Abs. 6.
• Ausgeschrieben sind 26 Feuerschutztüren EI 30, der Auftraggeber lässt neun weitere in einem neu abgetrennten Flur einbauen. Die Position ändert sich nicht, sie kommt nur häufiger vor. Langen/Berger ordnen eine solche angeordnete Mehrmenge Abs. 6 zu.⁹⁴ Bolz unterscheidet: Beruht die angeordnete Mehrmenge auf technischer Notwendigkeit, gilt Abs. 6, sonst Abs. 5.⁹⁵ Da der neue Flur auf einem Wunsch des Auftraggebers beruht, käme man nach dem Ansatz von Bolz zu Abs. 5. Sicher ist nur, dass § 2 Abs. 3 VOB/B nicht passt, weil eine Anordnung vorliegt.

Die Rechtsprechung arbeitet mit einer ähnlichen Formel. Nach dem OLG Hamm bleibt bei Abs. 6 die vertragliche Leistung unverändert, und es tritt eine im Vertrag nicht vorgesehene hinzu. Führt der Auftragnehmer dagegen eine fortbestehende Vertragsleistung auf Anordnung anders aus, ist das eine Änderung nach Abs. 5. Eine Leistung, die an die Stelle einer vorgesehenen tritt, kann deshalb allenfalls unter Abs. 5 fallen. Im Fall ersetzte der offene Graben auf dem letzten Teilstück das Microtunneling.⁹⁶ Das OLG Düsseldorf hat die Anordnung, dieselben Streckenabschnitte wie bisher, aber auf andere Weise gegen Gefahren aus dem Bahnbetrieb zu sichern, Abs. 5 zugeordnet und eine vorherige Ankündigung der Mehrkosten deshalb nicht verlangt.⁹⁷ Zu den im Vertrag nicht vorgesehenen Leistungen gehören nach dem BGH auch solche, die zur Herstellung des geschuldeten Werks erforderlich, von der Vergütungsvereinbarung aber nicht erfasst sind. Der Auftraggeber kann sie nach § 1 Abs. 4 Satz 1 VOB/B einseitig verlangen, und als Ausgleich dafür sind sie nach Abs. 6 besonders zu vergüten.⁹⁸

Langen/Berger halten die Unterscheidung für überflüssig, zumal das gesetzliche Bauvertragsrecht in § 650b BGB nur noch einen einheitlichen Begriff der Änderung kennt.⁹⁹ Ein harter Unterschied bleibt aber: Nur bei Abs. 6 ist die Ankündigung vor Beginn der Ausführung Voraussetzung des Anspruchs (Abschnitt IV). Da niemand sicher vorhersagen kann, wie ein Gericht die Leistung später einordnet, empfehlen Langen/Berger, den Mehrvergütungsanspruch unterschiedslos bei Änderungen und Zusatzleistungen immer schriftlich vor der Ausführung anzukündigen.¹⁰⁰ Diese Empfehlung teilen wir ohne Einschränkung. Im Fall des OLG Naumburg (Abschnitt VII) hatte der Auftragnehmer seinen Anspruch auf Abs. 6 gestützt, das Gericht wandte Abs. 5 an.

5. Der Auftraggeber übernimmt oder streicht Leistungen: § 2 Abs. 4 VOB/B

Auch durch Wegnahme kann der Auftraggeber in die Vergütung eingreifen. Übernimmt er Leistungen, die vertraglich dem Auftragnehmer obliegen, selbst, klassisch die Lieferung von Baustoffen, gilt nach § 2 Abs. 4 VOB/B die Regel über die freie Kündigung entsprechend: Der Auftragnehmer erhält die vereinbarte Vergütung abzüglich dessen, was er erspart oder anderweitig erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B). Verständigen sich die Parteien einvernehmlich darauf, einen Teil der Leistung wegzulassen, ohne die Vergütung zu regeln, ist das nach dem BGH kein Fall des § 2 Abs. 4 VOB/B. Die Folgen sind dann durch Auslegung zu bestimmen.¹⁰¹

Wie nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B abgerechnet wird, hat das OLG Brandenburg für einen frei gekündigten Einheitspreisvertrag zusammengefasst. Maßgeblich sind die Vertragspreise, sodass günstige und ungünstige Positionen nicht gegeneinander verrechnet werden. Allgemeine Geschäftskosten und alle Kosten des Betriebs, die auch ohne den gekündigten Vertrag entstanden wären, sind nicht erspart und können allenfalls durch anderweitigen Erwerb gedeckt werden. Stützt der Auftragnehmer die ersparten Materialkosten auf das konkrete Angebot eines Lieferanten, hilft dem Auftraggeber der Einwand nicht, dieser Ansatz sei nicht marktgerecht. Ihm bleibt nur der Nachweis, dass es sich um ein Scheinangebot handelt. Anderweitigen Erwerb muss sich der Auftragnehmer nur anrechnen lassen, wenn der Auftraggeber ihn behauptet.¹⁰²

Für Mängel, die auf dem beigestellten Material beruhen, gilt eine Unterscheidung. Bolz zufolge trägt der Auftraggeber, der die Lieferung übernimmt, nur das Risiko der generellen Eignung des Materials. Produktionsfehler einzelner Teile treffen weiterhin den Auftragnehmer, es sei denn, er hat seine Prüf- und Hinweispflicht nach § 4 Abs. 3 VOB/B erfüllt und ist nach § 13 Abs. 3 VOB/B frei.¹⁰³

6. Der Auftragnehmer handelt ohne Auftrag: § 2 Abs. 8 VOB/B

Der Grundsatz ist streng: Leistungen, die ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausgeführt werden, werden nicht vergütet und sind auf Verlangen sogar zu beseitigen (§ 2 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B). Es gibt Auswege, die sich in ihren Anforderungen deutlich unterscheiden. Langen/Berger zählen vier:¹⁰⁴

• Der Auftraggeber erkennt die Leistung nachträglich an (Nr. 2 Satz 1).
• Die Arbeit war zur Vertragserfüllung nötig, der Auftraggeber hätte sie mutmaßlich gewollt, und der Auftragnehmer hat sie ihm ohne schuldhaftes Zögern mitgeteilt (Nr. 2 Satz 2). Alle drei Merkmale müssen zusammentreffen, und der Auftragnehmer muss sie beweisen. Die Anzeige ist grundsätzlich Voraussetzung des Anspruchs.¹⁰⁵
• Die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag bleiben unberührt (Nr. 3, §§ 677 ff. BGB). Nach herrschender Meinung genügen hier Interesse und mutmaßlicher Wille des Auftraggebers, eine Anzeige ist nicht erforderlich. Bolz widerspricht: Ist die VOB/B als Ganzes vereinbart, gehe Nr. 2 Satz 2 als Sonderregel vor.¹⁰⁶
• Ein Bereicherungsanspruch, der aber nur den objektiven Wert ersetzt, kommt nach Langen/Berger nur in Betracht, wenn § 2 Abs. 8 VOB/B im konkreten Vertrag unwirksam ist.¹⁰⁷

Diese Unwirksamkeit ist kein theoretischer Fall: Hat der Auftraggeber die VOB/B gestellt und sie nicht als Ganzes vereinbart, hält § 2 Abs. 8 Nr. 1 und 2 VOB/B nach der Rechtsprechung des BGH einer isolierten Inhaltskontrolle nicht stand.¹⁰⁸ Soweit eine Vergütung zusteht, wird sie nach den Regeln für geänderte oder zusätzliche Leistungen berechnet (Nr. 2 Satz 3).

Für die nachträgliche Anerkennung genügt nach dem BGH das Einverständnis mit der Leistung. Im Trockenbaufall hatte der Auftragnehmer 4.725 Wanddurchführungen ausgeführt, die der Auftraggeber nicht verlangt hatte. Als er im Namen des Auftraggebers aufgefordert wurde, dafür ein Nachtragsangebot vorzulegen, lag darin die Anerkennung. Dass der Auftraggeber mit dem geforderten Preis nicht einverstanden war, änderte daran nichts.¹⁰⁹

Die praktische Lehre bleibt dennoch: Streiten die Parteien, ob eine Arbeit geschuldet ist, entspricht ihre Ausführung in der Regel nicht dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers. Der Auftragnehmer muss die Lage zuerst klären. Positionen, die der Auftraggeber aus einem Nachtragsangebot gestrichen hat, werden nicht ausgeführt.¹¹⁰

7. Preisschock von außen: § 313 BGB

Nach Beginn des Krieges in der Ukraine sind die Preise für Stahl, Bitumen und andere Baustoffe sprunghaft gestiegen. Für Verträge mit festen Preisen stellte sich die Frage, ob der Auftragnehmer eine Anpassung verlangen kann. Der Ausgangspunkt ist streng: Der Auftragnehmer trägt das Beschaffungsrisiko für Baustoffe, nach der Formulierung von Langen/Berger „in zeitlicher wie auch kostenmäßiger Sicht“.¹¹¹ Wer einen Festpreis vereinbart, übernimmt damit das Risiko steigender Kosten. Auch unvorhersehbare und deutliche Steigerungen rechtfertigen deshalb in aller Regel keine Anpassung des Vertrags. Bolz zufolge kommt eine Anpassung nach der Rechtsprechung nur ausnahmsweise bei extremen Kostensprüngen in Betracht, die der Auftragnehmer auch nicht durch eigene Vorsorge vermeiden konnte.¹¹²

Langen/Berger plädieren für eine großzügigere Lösung. Sie unterscheiden die „kleine“ Geschäftsgrundlage des einzelnen Vertrags von der „großen“, der Erwartung also, dass die politischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen nicht durch Krieg, Hyperinflation oder Ähnliches grundlegend erschüttert werden. Weil der Krieg nicht einen Vertrag, sondern nahezu die gesamte Branche getroffen habe, halten sie eine Anpassung schon dann für gerechtfertigt, wenn die kriegsbedingten Mehrkosten das Anderthalbfache des kalkulierten Gewinns übersteigen, und wollen die Mehrkosten dann im Regelfall hälftig teilen.¹¹³ Das ist ein Vorschlag der Kommentierung, keine gefestigte Rechtsprechung.

Die öffentliche Hand hat 2022 mit Erlassen reagiert. Nach der Darstellung von Langen/Berger behandelte ein Erlass des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen vom 25.03.2022 nachgewiesene kriegsbedingte Lieferverzögerungen als Fall höherer Gewalt mit entsprechender Verlängerung der Ausführungsfristen (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c VOB/B). Oberhalb der Zumutbarkeitsschwelle hielt er eine Preisanpassung nach § 313 BGB für möglich und ließ alternativ die nachträgliche Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel zu. Unmittelbar banden diese Erlasse nur öffentliche Auftraggeber. Langen/Berger sprechen ihnen aber eine „Orientierungswirkung“ auch für private Verträge zu, die vor Kriegsbeginn geschlossen worden waren.¹¹⁴

Daraus folgt für die Praxis: Einen Anspruch auf Preisanpassung allein wegen gestiegener Preise gibt es nicht. Wer ihn geltend macht, muss konkrete, krisenbedingte Mehrkosten belegen, die im Rahmen des konkreten Vertrags nicht mehr tragbar sind. Besser ist die vertragliche Lösung: Stoffpreisgleitklauseln in neuen Verträgen, kurze Bindefristen und bei langen Projekten gegebenenfalls eine Abrechnung nach Selbstkosten. In Altverträgen werden Zeit und Geld getrennt verfolgt, die Verlängerung der Ausführungsfrist über höhere Gewalt (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c VOB/B), die Mehrkosten über § 313 BGB, beides mit lückenloser Dokumentation des Einkaufs.

Die Einordnung auf einen Blick

• Die Menge einer vorhandenen Position fällt ohne Anordnung anders aus: Abs. 3 beim Einheitspreisvertrag, Abs. 7 Nr. 1 beim Pauschalvertrag. Keine Ankündigung nötig.¹¹⁵
• Eine vertraglich vorgesehene Leistung soll auf Anordnung anders ausgeführt werden: Abs. 5. Keine Ankündigung nötig, aber dringend zu empfehlen.
• Eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung wird gefordert: Abs. 6. Die Ankündigung vor Beginn ist Anspruchsvoraussetzung.
• Der Auftraggeber ordnet mehr von einer vorhandenen Position an: Abs. 6 nach Langen/Berger, nach Bolz Abs. 5 oder Abs. 6 je nach technischer Notwendigkeit. Ankündigen.
• Der Auftraggeber übernimmt Leistungen selbst oder streicht abgrenzbare Teile: Abs. 4 oder Teilkündigung, Abrechnung nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B.
• Der Auftragnehmer leistet ohne Auftrag: Abs. 8, Vergütung nur ausnahmsweise.
• Die Parteien ändern die Ausführung einvernehmlich, ohne über den Preis zu sprechen: Lückenschließung durch Auslegung, die Einzelheiten sind umstritten.
• Äußere Ereignisse verteuern die Leistung: allenfalls § 313 BGB.

IV. Den Nachtrag sichern: ankündigen, anbieten, vereinbaren

Ein entstandener Anspruch kann durch ein einziges Versäumnis untergehen. In dieser Phase geht in der Praxis das meiste Geld verloren.

Die Ankündigung bei zusätzlichen Leistungen

Wird eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, muss der Auftragnehmer den Anspruch auf besondere Vergütung ankündigen, bevor er mit der Ausführung beginnt (§ 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 2 VOB/B). Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Ankündigung grundsätzlich Voraussetzung des Anspruchs. Sie dient dem Schutz des Auftraggebers und ist deshalb entbehrlich, wo sie diesen Schutz nicht leisten kann. „Entbehrlich ist die Ankündigung unter anderem dann, wenn der Auftraggeber bei Forderung der Leistung von ihrer Entgeltlichkeit ausging oder ausgehen musste.“¹¹⁶ Auf § 2 Abs. 8 VOB/B kann der Auftragnehmer dann nicht ausweichen, denn die Leistung wurde auf Verlangen des Auftraggebers erbracht und nicht ohne Auftrag.¹¹⁷

Die Ankündigung soll den Auftraggeber vor unerwarteten Kosten schützen. Er soll erfahren, dass sein Verlangen Geld kostet, solange er noch umdisponieren, eine günstigere Ausführung wählen oder andere Angebote einholen kann. Die Anforderungen sind gering. Eine Form ist nicht vorgeschrieben, aus Beweisgründen ist Schriftform zu empfehlen. Einen Betrag muss die Ankündigung nicht nennen, es genügt die klare Botschaft, dass die Leistung zusätzlich bezahlt werden soll. Sie muss vor Beginn genau dieser Arbeit zugehen.¹¹⁸ Adressat ist der Auftraggeber. Ob eine Ankündigung gegenüber dem bauüberwachenden Architekten genügt, dem keine Empfangsvollmacht erteilt ist, ist umstritten.¹¹⁹ Wer sicher gehen will, kündigt beim Auftraggeber selbst an.

Im Einzelnen lassen sich drei Fallgruppen unterscheiden: wenn der Auftraggeber ohnehin von der Entgeltlichkeit ausgehen musste, etwa weil der Auftragnehmer nach § 4 Abs. 3 VOB/B auf eine Lücke der Leistungsbeschreibung hingewiesen hatte und der Auftraggeber daraufhin die Ausführung verlangte, wenn zur sofortigen Ausführung keine Alternative bestand oder wenn den Auftragnehmer an dem Versäumnis kein Verschulden trifft.¹²⁰ Die Darlegungs- und Beweislast für jede dieser Ausnahmen trägt der Auftragnehmer, und ihr Ausgang ist schwer vorherzusagen. Langen/Berger meinen, die Ausnahmen durchlöcherten die Vorschrift „wie Schweizer Käse“, und halten das Ankündigungserfordernis bei einer nicht als Ganzes vereinbarten VOB/B für unwirksam.¹²¹ Nach der Rechtsprechung des BGH hält es einer isolierten Inhaltskontrolle dagegen stand, wenn es so eng ausgelegt wird, dass der Anspruch nur bei schutzwürdigem Interesse des Auftraggebers und unentschuldigter Versäumung entfällt.¹²² Verträge, die das Ankündigungserfordernis formularmäßig auf geänderte Leistungen nach Abs. 5 ausdehnen, sind in ihrer Wirksamkeit zweifelhaft. Eine Entscheidung dazu ist uns nicht bekannt. Sicherer ist es, sich so zu verhalten, als wären sie wirksam.

Das Nachtragsangebot

Das Nachtragsangebot ist zugleich Ankündigung und Grundlage der späteren Abrechnung. Es sollte die geänderte oder zusätzliche Leistung bezeichnen, die Mehr- und Minderkosten nachvollziehbar herleiten und die Folgen für die Bauzeit ausdrücklich ansprechen. Ohne prüfbares Nachtragsangebot gibt es in der Regel auch keine sinnvolle Verhandlung über die Höhe.¹²³ Wer später den Abschlag von 80 % nach § 650c Abs. 3 BGB nutzen will (Abschnitt VI), muss besonders sorgfältig sein. Nach dem OLG Celle liegt ein Nachtragsangebot im Sinne des § 650b Abs. 1 Satz 2 BGB nur vor, wenn der Besteller die auf ihn zukommenden Zusatzkosten daraus wenigstens annähernd abschätzen kann, und es muss vor der Anordnung vorliegen.¹²⁴

Die Annahme unter Vorbehalt

Häufig beauftragt der Auftraggeber den Nachtrag, aber zu seinem eigenen, niedrigeren Preis. Unterschreibt der Auftragnehmer vorbehaltlos, ist dieser Preis vereinbart und kann später von keiner Seite mehr in Frage gestellt werden.¹²⁵ Nimmt er den Auftrag dagegen an und hält den Preis ausdrücklich offen, stimmt er dem Preis des Auftraggebers gerade nicht zu (§ 150 Abs. 2 BGB). Ein verbindlicher Preis kommt dann nicht zustande. Wie viel ein solcher Satz wert sein kann, zeigt der Fall in Abschnitt VII.

Was die Nachtragsvereinbarung regeln sollte

Langen/Berger formulieren für unterschriebene Nachtragsvereinbarungen den Merksatz: „Kein Nachtrag zum Nachtrag!“ Hat der Auftragnehmer zeitliche Mehrkosten in der Vereinbarung vergessen, kann er sie wegen seiner Bindung an die Vereinbarung nicht nachfordern.¹²⁶ Wer Bauzeitfolgen noch nicht beziffern kann, muss sie deshalb ausdrücklich vorbehalten. Ist der Auftraggeber Verbraucher und wird die Nachtragsvereinbarung außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen, etwa auf der Baustelle eines Einfamilienhauses, kann ihm ein Widerrufsrecht zustehen.¹²⁷

Umgekehrt begründet ein unterschriebener Nachtrag nicht ohne Weiteres eine Zahlungspflicht für Leistungen, die schon geschuldet waren. Das OLG Naumburg hat beim Detail-Pauschalvertrag zwischen vereinbartem und neuem Leistungsinhalt unterschieden. Wird eine bereits beauftragte Teilleistung im Nachtrag erneut beauftragt, entsteht keine doppelte Vergütungspflicht, vergütet wird nur, was über das bisherige Bausoll hinausgeht. Anders liegt es nur, wenn sich der Auftraggeber etwa durch Anerkenntnis oder Vergleich bereit erklärt hat, ohne Rücksicht auf die bestehende Leistungspflicht zu zahlen. Im Fall blieben von dem Nachtrag über einen verstärkten Straßenaufbau 20.053,20 €.¹²⁸ Der Nachtrag sollte deshalb klar sagen, welche Leistung neu ist.

Stundenlohn und Planungsleistungen

Stundenlohnarbeiten werden nach § 2 Abs. 10 VOB/B nur vergütet, wenn sie vor ihrem Beginn ausdrücklich als solche vereinbart worden sind. Bolz hält eine Vereinbarung auch noch während der Arbeiten oder danach für möglich, Langen/Berger betonen den Zeitpunkt vor Beginn.¹²⁹ In der Praxis ist die Frage einfach zu beantworten: vor der ersten Stunde vereinbaren. Eine Form ist nicht vorgeschrieben, die Vereinbarung muss aber mit dem Auftraggeber oder einem bevollmächtigten Vertreter getroffen werden. Ein Bauleiter oder Bauüberwacher ohne besondere Vollmacht kann grundsätzlich keine Stundenlohnvereinbarung schließen, und das Abzeichnen eines Stundenlohnzettels betrifft nur Art und Umfang der Arbeiten, nicht die Abrede selbst.¹³⁰ Fehlt eine Vereinbarung über die Höhe, gilt die ortsübliche Vergütung (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B). Für die Abrechnung gilt § 15 Abs. 3 VOB/B: Bescheinigte Stundenlohnzettel hat der Auftraggeber unverzüglich, spätestens innerhalb von sechs Werktagen nach Zugang zurückzugeben. Nicht fristgerecht zurückgegebene Zettel gelten als anerkannt. Hält der Auftraggeber den Aufwand für unwirtschaftlich, muss er das darlegen und beweisen.¹³¹

Umgekehrt muss der Auftraggeber Planungsunterlagen wie Zeichnungen oder Berechnungen gesondert bezahlen, wenn er sie verlangt, obwohl der Auftragnehmer sie nach Vertrag und Verkehrssitte nicht schuldet (§ 2 Abs. 9 Nr. 1 VOB/B). Eine Ankündigung ist dafür nicht erforderlich.¹³²

Dokumentation

Mittelbare Kosten und Bauzeitfolgen werden über den Bauablauf bewiesen, nicht durch Behauptung. Bautagebuch, Fotos, Besprechungsprotokolle und der Schriftverkehr über Behinderungen und geänderte Pläne sind in dieser Phase Beweismittel. Ein Bautagebuch, dessen Kopien laufend an den Auftraggeber gehen, kann zugleich als schriftliche Ankündigung dienen.¹³³

V. Abrechnung: Wie der neue Preis entsteht

Erst jetzt wird gerechnet. Über Jahrzehnte galt im deutschen Baurecht die vorkalkulatorische Preisfortschreibung: Der neue Preis wurde aus der Urkalkulation entwickelt, notfalls aus einer vergleichbaren Position eines anderen Teils des Leistungsverzeichnisses. Gute wie schlechte Preise blieben so als Grundlage erhalten.¹³⁴ Wer im Angebot zu billig gewesen war, trug diesen Verlust in alle Nachträge weiter.¹³⁵

Zuerst der Vertrag, dann die Einigung, dann die Lücke

Bevor eine Methode gewählt wird, ist eine Reihenfolge einzuhalten. Erstens: Regelt der Vertrag über die bloße Einbeziehung der VOB/B hinaus, wie Nachtragspreise gebildet werden? Zweitens: Haben sich die Parteien über den konkreten Nachtrag oder über seine Berechnungsweise geeinigt, auch stillschweigend durch ihre Abrechnungspraxis? Drittens: Erst wenn beides fehlt, besteht eine Lücke, die durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen ist.¹³⁶ Abreden über einzelne Preisbestandteile, etwa einen vereinbarten Zuschlag des Generalunternehmers auf Nachunternehmerleistungen, gelten auch für Nachträge.

Ob eine vorformulierte Klausel wirksam ist, nach der Nachträge ausschließlich aus der Urkalkulation fortzuschreiben sind, ist umstritten. Langen/Berger halten eine solche Regelung auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für möglich.¹³⁷ Bolz hält eine solche Klausel für unvereinbar mit dem Leitbild des § 650c BGB und deshalb für unangemessen, gleich welche Seite sie gestellt hat.¹³⁸

Die Linie des BGH: tatsächlich erforderliche Kosten

Für die Mehrmenge nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B hat der BGH die Lücke geschlossen. Fehlt eine Vereinbarung der Parteien, auch über einzelne Preisbestandteile, ist der neue Preis im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu bilden, und maßgeblich sind dann die tatsächlich erforderlichen Kosten der Mehrmenge zuzüglich angemessener Zuschläge.¹³⁹ Wenige Monate später hat er nachgelegt: Ein Hinweis auf die eigene Kalkulation genügt nicht, um die Höhe der Zuschläge zu begründen, das Gericht darf sie aber schätzen (§ 287 Abs. 2 ZPO).¹⁴⁰

Für geänderte und zusätzliche Leistungen hatte das Kammergericht schon vorher denselben Weg eingeschlagen. Im ersten Leitsatz heißt es: „Grundlage des Mehrvergütungsanspruchs aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B sind die tatsächlichen Mehr- oder Minderkosten, die dem Unternehmer aufgrund der Leistungsänderung entstehen.“ Das Gericht fasste das in die Formel M = N − A: Die Mehrkosten ergeben sich aus der Differenz zwischen den Kosten der neuen und denen der alten Ausführung. Als Zuschlag setzte es, angelehnt an die gesetzliche Vermutung von 5 % bei freier Kündigung (§ 649 Satz 3 BGB a. F., heute § 648 Satz 3 BGB), mindestens den Faktor 20/19 an, also rund 5,3 %.¹⁴¹ Bolz hält einen solchen pauschalen Mindestzuschlag für verfehlt, weil die angemessenen Zuschläge vom Unternehmen und seinem Tätigkeitsfeld abhängen.¹⁴²

Ob der Maßstab der tatsächlichen Kosten für alle Anpassungstatbestände gilt, ist nicht abschließend geklärt. Für zusätzliche Leistungen nach Abs. 6 hat das OLG Brandenburg die tatsächlich erforderlichen Kosten für maßgeblich gehalten, die mit den kalkulierten allerdings durchaus übereinstimmen können.¹⁴³ Das OLG Schleswig hat für Abs. 5 offen gelassen, ob die Rechtsprechung des BGH zur Mehrmenge übertragbar ist, und gezeigt, dass die ergänzende Vertragsauslegung auch zur Kalkulation zurückführen kann: Haben die Parteien „für eine Vielzahl unterschiedlicher Leistungen Preise vereinbart, spricht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass sie sich an diesen Preisabreden orientiert hätten“. Die kalkulierten Kosten bleiben dann zumindest ein Hilfsmittel.¹⁴⁴

Der prozessuale Vorteil der neuen Linie ist erheblich. Wer die tatsächlichen Kosten der Änderung darlegt, muss nicht die gesamte Kalkulation offenlegen und verteidigen. Setzt der Auftragnehmer einen Nachunternehmer ein, sind seine Mehrkosten in der Regel die Vergütung, die er diesem für die Änderung marktüblich zahlen muss.

Was der Auftragnehmer dafür vortragen muss, hat das Kammergericht 2025 präzisiert. Er muss seinen Mehraufwand grundsätzlich wenigstens nach Kostenarten aufschlüsseln, also nach Material, Geräten und Arbeit. Davon kann nur abgesehen werden, wenn sich die Herleitung auch so nachvollziehen lässt, vor allem bei einer überschaubaren, gut beschriebenen Teilleistung. Die Kalkulation des ursprünglichen Preises hat dabei nur die Bedeutung eines Hilfsmittels. Gibt sie die tatsächlichen Kosten nicht zutreffend wieder oder ist das streitig, zählen die tatsächlichen Kosten. Das Preisniveau des Vertrags geht damit nicht verloren, denn es wird über den Zuschlagsfaktor fortgeschrieben, der sich aus der vereinbarten Vergütung ergibt (unten, Rechenregeln). Genau das meint nach dem Kammergericht die Formel „guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“, die entgegen verbreitetem Verständnis kein Argument gegen die Abrechnung nach tatsächlichen Kosten ist.¹⁴⁵

Die hinterlegte Urkalkulation: § 650c Abs. 2 BGB

Im gesetzlichen Bauvertragsrecht bleibt die Kalkulation im Spiel. Hat der Unternehmer seine Urkalkulation vereinbarungsgemäß hinterlegt, darf er den Nachtrag nach § 650c Abs. 2 BGB auf ihrer Grundlage berechnen, und es wird vermutet, dass die so fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach den tatsächlich erforderlichen Kosten entspricht. Das Kammergericht versteht diese Vermutung eng: Vermutet wird nur die Richtigkeit der Ansätze in der hinterlegten Kalkulation, nicht das Endergebnis der Preisfortschreibung.¹⁴⁶ Ob die Vorschrift auch im VOB/B-Vertrag gilt, ist umstritten. Das Kammergericht wendet sie an,¹⁴⁷ und Langen/Berger halten das für nahezu zwingend.¹⁴⁸ Bolz lehnt im Rahmen des § 2 VOB/B jeden Rückgriff auf die Kalkulation ab, auch auf eine hinterlegte, weil es in einer Nachtragsberechnung keine Kombination aus tatsächlichen und kalkulierten Kosten geben dürfe.¹⁴⁹

Mindermengen

Für die Mindermenge hat der BGH die Methode bislang nicht entschieden. Im Rodungsfall hat er ausdrücklich offengelassen, wie die Anpassung im Einzelnen zu erfolgen hat, und nur festgehalten, dass Faktoren außerhalb der ursprünglichen Preisberechnung unberücksichtigt bleiben.¹⁵⁰ Langen/Berger entnehmen der Entscheidung gleichwohl, dass der neue Preis nach der Urkalkulation zu bilden ist, und halten einen Rückgriff auf die tatsächlichen Kosten bei Mindermengen für sinnlos.¹⁵¹ In der Praxis führt ohnehin kein Weg an der Kalkulation vorbei: Um den Ausgleich zu berechnen, muss der Auftragnehmer offenlegen, welche Anteile für Baustelleneinrichtung, Baustellengemeinkosten und Allgemeine Geschäftskosten in seinen Einheitspreisen stecken.¹⁵²

Das LG Nürnberg-Fürth hat sich für Mindermengen ausdrücklich gegen eine Übertragung der BGH-Rechtsprechung zu Mehrmengen entschieden. Der Ausgleich sei durch kalkulatorische Fortschreibung der Preise des Leistungsverzeichnisses zu ermitteln, weil sich der vereinbarte Gewinn aus den tatsächlichen Kosten nicht ablesen lasse. Die Rechnung sah so aus: Kalkuliert waren 6,0 % Baustellengemeinkosten, 10,5 % Allgemeine Geschäftskosten sowie je 1,0 % Wagnis und Gewinn, der Einheitspreis lag also bei 118,5 % der Einzelkosten. Für die Mindermenge wurde der darin enthaltene Zuschlagsanteil ohne Wagnis (17,5 Prozentpunkte) herausgerechnet und mit der Differenz zwischen ausgeschriebener und ausgeführter Menge vervielfacht. Mehrmengen über 10 % in anderen Positionen gingen mit dem Anteil ohne Wagnis und Gewinn (16,5 Prozentpunkte) als Überdeckung in die Ausgleichsberechnung ein.¹⁵³ Nicht mehr zu halten ist dagegen ein Teil des Baumschnittfalls des OLG Brandenburg (Abschnitt III.1). Dort wurde auch ein Verwertungserlös für das Schnittgut ausgeglichen, der nicht in den Einheitspreis eingerechnet war. Solche Faktoren bleiben nach dem späteren Rodungsurteil des BGH unberücksichtigt.¹⁵⁴

Rechenregeln

• Zeitpunkt: Maßgeblich sind nach Langen/Berger die Kosten zu Beginn der Ausführung der geänderten Leistung.¹⁵⁵
• Baustellengemeinkosten zählen, wenn sie sich gesondert belegen lassen, zu den Kosten selbst und nicht zum Zuschlag. Der BGH hat selbst klargestellt, dass die abweichende Formulierung in seinem Urteil vom 08.08.2019 auf einem Redaktionsversehen beruhte.¹⁵⁶
• Zuschläge für Allgemeine Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn sind angemessen zu bemessen, nach Bolz unternehmensbezogen. Das Kammergericht stellt vorrangig auf den Zuschlagsfaktor ab, der im vereinbarten Preis steckt. Muss das Gericht ihn selbst bestimmen, können jedenfalls Faktoren zwischen 1,05 oder 1,0526 und 1,2 als angemessen gelten.¹⁵⁷
• Schätzung: Fehlt eine belastbare Grundlage für die genaue Berechnung, darf das Gericht Kosten und Zuschläge schätzen (§ 287 Abs. 2 ZPO), sofern der Auftragnehmer dafür greifbare Anhaltspunkte vorträgt.¹⁵⁸
• Minderkosten: Die Schätzung wirkt in beide Richtungen. Das OLG Düsseldorf zog vom geschätzten Nachtragspreis eine ebenfalls geschätzte Ersparnis von 16.559,40 € ab, weil auf 660 m keine feste Absicherung aufzubauen war. Den Einwand, es sei kein wesentlicher Personalaufwand entfallen, ließ es nicht gelten, denn bei Sicherungsmitteln bestimmt wie bei Gerüsten auch die Menge des Materials und die Dauer seines Einsatzes den Preis.¹⁵⁹

Schwellen die Nachträge insgesamt stark an, stellt sich die Frage, ob der Auftragnehmer noch an alte, schlechte Preise gebunden bleibt. Langen/Berger halten eine Leitlinie für unverzichtbar und sprechen vom „Alarmsignal Rot“, wenn die Nachträge 30 % der ursprünglichen Auftragssumme überschreiten, wobei sich auch 25 % als Grenze vertreten ließen.¹⁶⁰ Der BGH hat eine solche Grenze nicht anerkannt. Die Annahme eines Berufungsgerichts, die Bindung an den alten Preis ende jedenfalls, „wenn die Änderung mehr als 30 Prozent der Vertragsvergütung ausmache“, hielt er für nicht ausreichend begründet und verwies auf die Voraussetzungen des § 313 BGB im Einzelfall.¹⁶¹

VI. Streit: Liquidität vor dem Urteil

Man kann alle Fragen der Einordnung und Berechnung richtig beantworten und trotzdem verlieren, wenn die Antwort erst nach Jahren kommt. Das Bauvertragsrecht von 2018 hat Unternehmern Werkzeuge an die Hand gegeben, mit denen sich die Liquidität während des Streits sichern lässt. Ob sie auch im VOB/B-Vertrag gelten, ist nicht abschließend entschieden, die obergerichtliche Rechtsprechung bejaht es zunehmend.¹⁶²

Abschlagszahlung in Höhe von 80 %. Bei einem streitigen Nachtrag darf der Unternehmer 80 % der in seinem Nachtragsangebot genannten Mehrvergütung als Abschlag verlangen (§ 650c Abs. 3 BGB). Ergibt die spätere Abrechnung, dass das zu viel war, ist der Überschuss zurückzuzahlen und zu verzinsen. Nach dem OLG München und dem OLG Celle setzt das auch im VOB/B-Vertrag voraus, dass die Voraussetzungen des § 650b BGB vorliegen, insbesondere ein hinreichendes Nachtragsangebot vor der Anordnung.¹⁶³ Eine das Gericht bindende Vermutung für die Höhe des Nachtrags folgt aus der 80-%-Regel nach dem Kammergericht nicht, weder im Hauptsacheverfahren noch im Verfügungsverfahren.¹⁶⁴

Einstweilige Verfügung. Nach § 650d BGB muss in Streitigkeiten über das Anordnungsrecht und die Vergütungsanpassung nach Beginn der Bauausführung kein Verfügungsgrund glaubhaft gemacht werden. Damit lässt sich vorläufig klären, ob eine Anordnung vorlag, was gerade dann hilft, wenn der Auftraggeber darauf beharrt, die Leistung sei im Preis enthalten. Auch der Auftraggeber kann diesen Weg gehen, etwa um feststellen zu lassen, dass ein Nachtrag unberechtigt ist.¹⁶⁵ Zulässig ist nach dem Kammergericht ebenso ein Antrag auf positive Feststellung, etwa dass eine Leistung schon vom Leistungsverzeichnis erfasst ist oder gerade nicht.¹⁶⁶

Wie weit die Erleichterung reicht, ist zwischen den Oberlandesgerichten umstritten. Das OLG Celle wendet die Vermutung des Verfügungsgrunds nicht auf Streitigkeiten über § 1 Abs. 3, 4 und § 2 Abs. 5, 6 VOB/B an, das Kammergericht dagegen schon.¹⁶⁷ Streitigkeiten über reine Mengenänderungen fallen nach dem OLG Karlsruhe ohnehin weder unter § 650b noch unter § 650c BGB, sodass auch § 650d BGB für sie nicht gilt.¹⁶⁸ Nach dem Kammergericht entfällt sie auch nicht mit der Schlussrechnungsreife, nach dem OLG Karlsruhe ist der Anwendungsbereich des § 650d BGB dann nicht mehr eröffnet.¹⁶⁹ Wer mit dem Antrag zu lange wartet, widerlegt die Dringlichkeit ohnehin selbst.¹⁷⁰

Sicherheit. Die Bauhandwerkersicherung nach § 650f Abs. 1 BGB erfasst ausdrücklich auch die Vergütung aus Zusatzaufträgen. Langen/Berger zufolge kann der Auftragnehmer Sicherheit für die Nachtragsvergütung schon vor der Ausführung verlangen.¹⁷¹

Einstellung und Leistungsverweigerung. Bleibt eine fällige Zahlung trotz angemessener Nachfrist aus, darf der Auftragnehmer die Arbeiten einstellen (§ 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B). Ein bloßer Streit über die Höhe eines Nachtrags berechtigt dazu nicht, denn nach § 18 Abs. 5 VOB/B berechtigen Streitfälle den Auftragnehmer nicht, die Arbeiten einzustellen. Bei Bolz heißt es dazu: Es gilt der Grundsatz „Vertragsdurchführung geht vor Preisgewissheit“. Anders liegt es, wenn der Auftraggeber die Vergütung einer angeordneten Änderung endgültig verweigert oder die Änderung bestreitet und jede Verhandlung ablehnt.¹⁷² Langen/Berger gehen weiter und gewähren ein Leistungsverweigerungsrecht schon dann, wenn der Auftraggeber sich grundlos weigert, einen ordnungsgemäß dargelegten Nachtragspreis vor der Ausführung festzulegen, raten aber selbst zur Vorsicht.¹⁷³ Riskant ist es in jedem Fall, mit der Einstellung der Arbeiten zu drohen, um eine Nachtragsunterschrift zu erzwingen. Darin kann eine widerrechtliche Drohung liegen, und eine unberechtigte Leistungsverweigerung kann den Auftraggeber zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigen.¹⁷⁴

VII. Ein Projekt im Zeitraffer: der Fall des OLG Naumburg

Der Fall, den das OLG Naumburg Ende 2025 abgeschlossen hat, führt durch alle Phasen dieses Beitrags, und er zeigt, wie lange die Antwort dauern kann.¹⁷⁵

Angebot und Vertrag. Ein Spezialunternehmen erhielt im November 2013 den Zuschlag für die Kampfmittelräumung eines Gebietsloses von rund 102 Hektar auf einem Truppenübungsplatz. Vereinbart war die VOB/B 2012, das Leistungsverzeichnis arbeitete mit Einheitspreisen, das Angebot für das Los lag bei rund 1,04 Mio. € brutto. Vorgesehen war, die Fläche von Hand freizulegen.

Ausführung. Auf rund 369.000 m², gut einem Drittel der Fläche, war der Boden so verfestigt, dass von Hand nicht gegraben werden konnte. Nötig wurde ein Hydraulikbagger mit Panzerverglasung. Der Auftraggeber ordnete an, die Arbeiten unter diesen Bedingungen fortzuführen. Das Gericht wertete das als Änderung nach § 2 Abs. 5 VOB/B und nicht als Zusatzleistung nach Abs. 6, weil die vorhandenen Grundpositionen betroffen waren und keine neue Leistung hinzukam. Die Parteien vereinbarten dafür eine neue Zulagenposition.

Nachtrag. Der Auftragnehmer verlangte 0,91 €/m². Der Auftraggeber erteilte den Nachtragsauftrag im März 2015, setzte auf dem Formblatt aber einen Preis von 0,28 €/m² ein und zahlte auch nur diesen. Der Auftragnehmer nahm den Auftrag an, behielt sich aber vor, den Preis später festzulegen. Das Gericht sah in der Preisänderung des Auftraggebers eine Ablehnung des Nachtragsangebots, die mit einem neuen Angebot verbunden war (§ 150 Abs. 2 BGB), und im Vorbehalt des Auftragnehmers die Weigerung, diesem Preis zuzustimmen. Ein verbindlicher Preis von 0,28 €/m² ist nie zustande gekommen. Dass zwischenzeitlich zum Preis des Auftraggebers abgerechnet wurde, schadete nicht, denn eine Abschlagsrechnung ist nur eine vorläufige Abrechnung.

Abrechnung. Das Gericht rechnete nicht nach den tatsächlichen Mehrkosten, sondern schrieb die Angebotskalkulation fort, weil sich die Parteien zumindest im Prozess auf diese Methode verständigt hatten. Die Personalkosten entnahm es den vergleichbaren Zulagenpositionen für erschwertes Bergen. Ergebnis: 0,78 €/m² und für die Zulage eine Nachzahlung von 220.352,26 € brutto. Dahinter steht ein allgemeiner Gedanke: Hat der Auftragnehmer seine Nachträge in einem längeren Projekt stets aus der Urkalkulation berechnet und der Auftraggeber das durch Prüfung und Zahlung hingenommen, ist nach Bolz von einem übereinstimmenden Verständnis über die Methode auszugehen, und dann wird der neue Preis aus der Kalkulation fortgeschrieben.¹⁷⁶

Dauer. Die Klage war im August 2015 erhoben worden. Nach dem Urteil des LG Magdeburg von 2018 wies das OLG Naumburg die Zulagenforderung 2019 zunächst ab. Der BGH hob dieses Urteil im Dezember 2022 insoweit auf und verwies die Sache zurück, weil ein Sachverständigengutachten hätte eingeholt werden müssen.¹⁷⁷ Nach dem Gutachten eines Sachverständigen für Baupreisermittlung erging Ende 2025 das abschließende Urteil. Zehn Jahre für einen Einheitspreis sind das stärkste Argument für die Werkzeuge aus Abschnitt VI. Nach ihnen greift man im ersten Streitjahr, nicht im zehnten.

Häufige Fragen

Wann gibt es bei Mengenabweichungen einen neuen Einheitspreis?
Bei einer Abweichung bis 10 % gilt der Vertragspreis weiter (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B). Für eine Mehrmenge über 110 % ist auf Verlangen ein neuer Preis zu vereinbaren (Nr. 2). Verlangen kann das jede Seite, also auch der Auftraggeber. Bei einer Mindermenge unter 90 % ist auf Verlangen des Auftragnehmers der Einheitspreis für die gesamte tatsächlich ausgeführte Menge zu erhöhen (Nr. 3).

Was unterscheidet eine geänderte von einer zusätzlichen Leistung?
Geändert (§ 2 Abs. 5 VOB/B) ist eine Leistung, die vertraglich vorgesehen ist, aber auf Anordnung anders ausgeführt werden soll. Zusätzlich (§ 2 Abs. 6 VOB/B) ist eine Leistung, die im Vertrag nicht vorgesehen ist und die der Auftraggeber fordert. Nur bei Abs. 6 ist die Ankündigung vor Beginn der Ausführung Voraussetzung des Anspruchs.

Muss ich den Mehrvergütungsanspruch vor Beginn der Arbeiten ankündigen?
Bei zusätzlichen Leistungen ja: Der Auftragnehmer muss den Anspruch auf besondere Vergütung ankündigen, bevor er mit der Ausführung beginnt (§ 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 2 VOB/B). Eine Form ist nicht vorgeschrieben, aus Beweisgründen ist Schriftform zu empfehlen. Da niemand sicher vorhersagen kann, wie ein Gericht die Leistung später einordnet, sollte der Mehrvergütungsanspruch bei Änderungen und Zusatzleistungen immer schriftlich vor der Ausführung angekündigt werden.

Der Auftraggeber beauftragt den Nachtrag zu seinem eigenen, niedrigeren Preis. Was nun?
Unterschreibt der Auftragnehmer vorbehaltlos, ist dieser Preis vereinbart und kann später von keiner Seite mehr in Frage gestellt werden. Nimmt er den Auftrag dagegen an und hält den Preis ausdrücklich offen, stimmt er dem Preis des Auftraggebers gerade nicht zu (§ 150 Abs. 2 BGB). Ein verbindlicher Preis kommt dann nicht zustande.

Wonach wird der neue Preis berechnet?
Zuerst nach dem Vertrag, dann nach einer Einigung der Parteien, erst danach durch ergänzende Vertragsauslegung. Für die Mehrmenge nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B sind dann nach dem BGH die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich (BGH, Urteil vom 08.08.2019 – VII ZR 34/18). Für geänderte und zusätzliche Leistungen hatte das Kammergericht schon vorher denselben Weg eingeschlagen (KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17).

Darf ich die Arbeiten einstellen, solange über den Nachtrag gestritten wird?
Ein bloßer Streit über die Höhe eines Nachtrags berechtigt dazu nicht, denn nach § 18 Abs. 5 VOB/B berechtigen Streitfälle den Auftragnehmer nicht, die Arbeiten einzustellen. Bleibt eine fällige Zahlung trotz angemessener Nachfrist aus, darf der Auftragnehmer die Arbeiten einstellen (§ 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B). Riskant ist es in jedem Fall, mit der Einstellung der Arbeiten zu drohen, um eine Nachtragsunterschrift zu erzwingen.

Fußnoten

1. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 1. ↩
2. Zu den Abrechnungs- und Vertragstypen Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 43 bis 46. ↩
3. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 66 („Da ihn nur die Vergütungsmethodik vom Einheitspreisvertrag unterscheidet“), ebenso Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 42. ↩
4. Für eine Renaissance Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 46. Zurückhaltend zur praktischen Bedeutung Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 46. ↩
5. OLG Brandenburg, Urteil vom 18.02.2021 – 12 U 114/19, NZBau 2021, 534 Rn. 20 f., im Anschluss an BGH NJW 1981, 1442. Zu § 2 Abs. 7 VOB/B dort Rn. 30. Nicht zu verwechseln mit OLG Naumburg, Urteil vom 16.12.2019 – 12 U 114/19 (Abschnitte II und IV). ↩
6. BGH, Urteil vom 10.06.2021 – VII ZR 157/20, NJW 2021, 3393 = NZBau 2021, 725 = BauR 2022, 102 (Leitsatz) Rn. 28 bis 33. ↩
7. BGH, Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 68/10, BGHZ 196, 299 = NJW 2013, 1950 = NZBau 2013, 366 (Leitsätze a bis c) Rn. 21 und 25 bis 27. ↩
8. BGH, Urteil vom 14.03.2013 – VII ZR 116/12, BGHZ 196, 355 = NJW 2013, 1953 = NZBau 2013, 369 (Leitsätze c und d). ↩
9. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 54. ↩
10. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 54 a. E. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 188. ↩
11. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 71. ↩
12. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 184 f., dort zur Rechtsprechung des BGH seit der sogenannten Universitätsbibliothek-Entscheidung vom 25.06.1987. ↩
13. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 186. ↩
14. BGH, Urteil vom 13.03.2008 – VII ZR 194/06, BGHZ 176, 23 = NJW 2008, 2106 = NZBau 2008, 437 (Leitsatz e). Dazu Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 185 a. E. ↩
15. Zu den Begriffen Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 38 und 63. ↩
16. KG, Urteil vom 13.02.2026 – 21 U 13/26, NZBau 2026, 464 (Leitsätze 1 und 2), ergangen im Verfahren nach § 650d BGB (Abschnitt VI). ↩
17. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 39. ↩
18. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 39 (Beispiel zur AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB). ↩
19. OLG München, Urteil vom 15.01.1987 – 29 U 4348/86, NJW-RR 1987, 661 (Verbandsklage, noch zum AGB-Gesetz ergangen, dessen Maßstäbe heute in den §§ 305 ff. BGB fortgelten). ↩
20. Begriffe nach Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 38, das Beispiel eines Umbaus „unter Betrieb“ dort Rdn. 63. ↩
21. BGH, Urteil vom 20.06.2013 – VII ZR 103/12, NZBau 2013, 565 = NJW-RR 2014, 23 Rn. 22 f. ↩
22. OLG Naumburg, Urteil vom 16.12.2019 – 12 U 114/19, NZBau 2020, 504 Rn. 51 (Detail-Pauschalvertrag). ↩
23. OLG Naumburg, Urteil vom 16.12.2019 – 12 U 114/19, NZBau 2020, 504 Rn. 43 bis 45 (Reichweite einer Komplettheitsklausel, die das Gutachten zum Vertragsbestandteil machte). ↩
24. OLG Hamm, Urteil vom 08.07.2025 – 21 U 2/23, NZBau 2026, 454 Rn. 35 und 39 (Microtunneling für eine Gasleitung). ↩
25. OLG Hamm, Urteil vom 08.07.2025 – 21 U 2/23, NZBau 2026, 454 (Leitsatz 1) Rn. 27 bis 29. ↩
26. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 64. ↩
27. BGH, Urteil vom 13.03.2008 – VII ZR 194/06, BGHZ 176, 23 = NJW 2008, 2106 = NZBau 2008, 437 (Leitsatz c). ↩
28. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 66 bis 68. ↩
29. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 68 („Für den jeweiligen Teil gelten die jeweiligen Regeln.“). ↩
30. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 66 f. ↩
31. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 203. ↩
32. LG Hagen, Urteil vom 06.09.2023 – 21 O 75/20, NJW-RR 2024, 19. ↩
33. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 70. Vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 342/01, NJW 2003, 743 = NZBau 2003, 149 (dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung kommt gegenüber Plänen jedenfalls dann vergleichsweise große Bedeutung zu, wenn die Leistung damit im Einzelnen genau beschrieben wird). ↩
34. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 72. ↩
35. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.03.2025 – 5 U 148/23, NJW-RR 2025, 1046 = NZBau 2025, 496 (Leitsatz 1). ↩
36. BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 = NJW 2008, 511 = NZBau 2008, 109. ↩
37. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 40. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 9. ↩
38. BGH, Urteil vom 14.11.2017 – VII ZR 65/14, BGHZ 217, 13 = NJW 2018, 391 = NZBau 2018, 207 (Leitsätze 2a und 2b) Rn. 25 bis 28, noch zur VOB/B 2006. ↩
39. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 106. ↩
40. Vgl. die Beispiele bei Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 107 (fünf Buchen in den Außenanlagen, Rollläden an 30 von 50 Fenstern). Wie die angeordnete Mehrmenge einzuordnen ist, ist umstritten (Abschnitt III.4). ↩
41. BGH, Urteil vom 30.06.2011 – VII ZR 13/10, BGHZ 190, 212 = NJW 2011, 3287 = NZBau 2011, 553 (Leitsatz b). ↩
42. BGH, Urteil vom 24.07.2003 – VII ZR 79/02, NJW-RR 2004, 92 = NZBau 2004, 31 = BauR 2003, 1892 (Gründe unter III. 2 b, dort ein Nachlass von 5 % „auf alle Einheitspreise“). ↩
43. KG, Urteil vom 11.02.2025 – 21 U 89/23, NJW 2025, 2776 (Leitsatz 1). ↩
44. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 102 (Einheitspreisvertrag) und Rdn. 220 f. (Pauschalvertrag). ↩
45. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 117 und Rdn. 29, ebenso Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 55 a. E. ↩
46. BGH, Beschluss vom 04.11.2015 – VII ZR 282/14, NJW-RR 2016, 29 = NZBau 2016, 96 Rn. 24 f. (vorsorglicher Hinweis im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde). ↩
47. LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 18.12.2023 – 12 O 8630/20, NJW-RR 2024, 634 Rn. 41. ↩
48. BGH, Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141 = NJW 2013, 3167 (keine Mängelansprüche). BGH, Urteil vom 10.04.2014 – VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1 = NJW 2014, 1805 (kein Wertersatz). BGH, Urteil vom 11.06.2015 – VII ZR 216/14, BGHZ 206, 69 = NJW 2015, 2406 (keine Rückforderung, § 817 Satz 2 BGB). BGH, Urteil vom 16.03.2017 – VII ZR 197/16, BGHZ 214, 228 = NJW 2017, 1808 Rn. 17 und 24 (nachträgliche und teilweise Abrede). ↩
49. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 4. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 47. ↩
50. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 105. ↩
51. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 52. ↩
52. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 107. ↩
53. BGH, Urteil vom 21.11.2019 – VII ZR 10/19, NJW 2020, 468 = NZBau 2020, 84 (Leitsatz) Rn. 13 bis 17. ↩
54. LG Hagen, Urteil vom 06.09.2023 – 21 O 75/20, NJW-RR 2024, 19 (Leitsatz 3). ↩
55. Für einen Ausgleich auch von Wagnis und Gewinn die herrschende Meinung, vgl. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 55. Kritisch, weil mit dem Wortlaut kaum vereinbar, Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 108. ↩
56. OLG Brandenburg, Urteil vom 16.10.2019 – 4 U 80/18, NZBau 2020, 158 Rn. 28 bis 31. LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 18.12.2023 – 12 O 8630/20, NJW-RR 2024, 634 Rn. 44. ↩
57. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 111. Ebenso, auch zur Einbeziehung der Nachträge, Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 56. ↩
58. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 113. ↩
59. OLG Brandenburg, Urteil vom 16.10.2019 – 4 U 80/18, NZBau 2020, 158 (Leitsatz 1) Rn. 19 bis 22. ↩
60. BGH, Urteil vom 26.01.2012 – VII ZR 19/11, BGHZ 192, 252 = NJW 2012, 1348 = NZBau 2012, 226 Rn. 14, 20 bis 22 und 24. ↩
61. OLG Brandenburg, Urteil vom 16.10.2019 – 4 U 80/18, NZBau 2020, 158 (Leitsatz 3) Rn. 42 und 45, im Anschluss an BGH, Urteil vom 26.01.2012 – VII ZR 19/11, BGHZ 192, 252. ↩
62. Zur Abgrenzung BGH, Urteil vom 26.04.2018 – VII ZR 82/17, NJW 2018, 2564 = NZBau 2018, 461 (Leitsätze a und b) Rn. 18 bis 20. Zur angeordneten Herausnahme von Positionen als Teilkündigung und zur Schriftform Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 106 und 128. Das Beispiel ist angelehnt an Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 55 (zwei von vier gleich großen Betondecken). ↩
63. BGH, Urteil vom 26.04.2018 – VII ZR 82/17, NJW 2018, 2564 = NZBau 2018, 461 (Leitsätze a und b), noch zur VOB/B 2002. ↩
64. LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 18.12.2023 – 12 O 8630/20, NJW-RR 2024, 634 (Leitsatz 2) Rn. 50 bis 53 (die einvernehmliche Herausnahme der Positionen hat das Gericht als wahr unterstellt, Rn. 51). ↩
65. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 220. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 105. ↩
66. BGH, Urteil vom 30.06.2011 – VII ZR 13/10, BGHZ 190, 212 = NJW 2011, 3287 = NZBau 2011, 553 (Leitsatz c) Rn. 30. ↩
67. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 109. ↩
68. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 217. ↩
69. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 219. ↩
70. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 134. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 87. ↩
71. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 87. ↩
72. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 85. ↩
73. BGH, Urteil vom 19.09.2024 – VII ZR 10/24, BGHZ 241, 306 = NJW 2024, 3716 = NZBau 2025, 176 Rn. 16, 21 f. und 27. Ihm folgend OLG Celle, Urteil vom 14.01.2026 – 14 U 58/25, NJW 2026, 2110. ↩
74. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 139 a. E. ↩
75. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.03.2025 – 5 U 148/23, NJW-RR 2025, 1046 = NZBau 2025, 496. ↩
76. OLG Celle, Urteil vom 14.01.2026 – 14 U 58/25, NJW 2026, 2110 Rn. 47 und 51 bis 60, das Zitat Rn. 57, im Anschluss an BGH, Urteil vom 19.09.2024 – VII ZR 10/24, BGHZ 241, 306. ↩
77. OLG Brandenburg, Urteil vom 25.06.2020 – 12 U 59/19, NZBau 2021, 106 (Leitsätze 1 und 2) Rn. 24 und 26 bis 33. ↩
78. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 85. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 138. ↩
79. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 75. ↩
80. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 139. ↩
81. OLG Celle, Urteil vom 14.05.2025 – 14 U 238/24, NJW 2026, 236 = NZBau 2026, 102 Rn. 76 (Leitsatz 3). ↩
82. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 77. ↩
83. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 77. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 140. ↩
84. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 135. ↩
85. BGH, Beschluss vom 23.03.2022 – VII ZR 191/21, NJW 2022, 2332 = NZBau 2022, 521 (Leitsatz a). ↩
86. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 90 (mittelbare Auswirkungen der Anordnung auf physisch unveränderte Leistungsteile). ↩
87. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 90. ↩
88. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 98 (zu Mehrmengen) und Rdn. 141. ↩
89. BGH, Urteil vom 22.10.2020 – VII ZR 10/17, NZBau 2021, 24 (Leitsatz a) Rn. 14, 16 f. und 19 bis 23. Dazu Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 92 und Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 150. ↩
90. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 151 f. ↩
91. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 137. ↩
92. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 80. ↩
93. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 167. ↩
94. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 81 (Beispiel: Vergrößerung eines Parkplatzes um 100 m²). ↩
95. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 136. ↩
96. OLG Hamm, Urteil vom 08.07.2025 – 21 U 2/23, NZBau 2026, 454 Rn. 32 f. ↩
97. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.03.2025 – 5 U 148/23, NJW-RR 2025, 1046 = NZBau 2025, 496 (Gründe zur Sicherung der Lose 10 und 15). ↩
98. BGH, Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 68/10, BGHZ 196, 299 = NJW 2013, 1950 = NZBau 2013, 366 Rn. 11, noch zur VOB/B in der Nummernzählung (§ 1 Nr. 4, § 2 Nr. 6). ↩
99. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 74 (Überschrift: „Die VOB/B unterscheidet (überflüssigerweise) noch zwischen geänderten Leistungen und zusätzlichen Leistungen“) und Rdn. 82. ↩
100. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 84. ↩
101. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 127, auch zur Abrechnung nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B. ↩
102. OLG Brandenburg, Urteil vom 20.10.2022 – 12 U 37/21, NZBau 2023, 166 (Leitsätze 1 bis 4), noch zu § 649 BGB a. F. ↩
103. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 131. ↩
104. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 103. ↩
105. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 250 und 258. ↩
106. Zur herrschenden Meinung Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 254 f., zur Gegenansicht ders., Rdn. 256 f. ↩
107. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 103. ↩
108. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 259. ↩
109. BGH, Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 68/10, BGHZ 196, 299 = NJW 2013, 1950 = NZBau 2013, 366 Rn. 10 bis 14. Dieselbe Entscheidung zu § 138 BGB in Abschnitt I und zur 30-%-Grenze in Abschnitt V. ↩
110. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 248 f. ↩
111. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 110. ↩
112. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 28, dort mit Nachweisen zu Kostensteigerungen um das 15-Fache beziehungsweise um 60 % im Verhältnis zur Gesamtvergütung. ↩
113. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 110 (mit Rechenbeispiel). ↩
114. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 110, dort auch zur Orientierungswirkung für private Bauverträge. ↩
115. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 103. ↩
116. BGH, Beschluss vom 23.03.2022 – VII ZR 191/21, NJW 2022, 2332 = NZBau 2022, 521 Rn. 23, im Anschluss an BGH, Urteil vom 23.05.1996 – VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44 = NJW 1996, 2158 = BauR 1996, 542. ↩
117. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 171. ↩
118. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 172 und 177 bis 180. ↩
119. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 181, der allein den Auftraggeber für den richtigen Adressaten hält, unbeschadet der Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht. ↩
120. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 172 bis 176, im Anschluss an BGH, Urteil vom 23.05.1996 – VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44. ↩
121. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 82 f. ↩
122. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 193. ↩
123. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 160. ↩
124. OLG Celle, Urteil vom 14.05.2025 – 14 U 238/24, NJW 2026, 236 = NZBau 2026, 102 (Leitsatz 2). ↩
125. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 100. ↩
126. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 58. ↩
127. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.04.2023 – 8 U 17/23, NJW 2024, 156 = NZBau 2024, 27 (Leitsätze 1 und 2: Nachtragsvereinbarungen über zusätzliche Leistungen sind rechtlich selbstständige Werkverträge, Widerruf nach §§ 312b, 312g BGB). ↩
128. OLG Naumburg, Urteil vom 16.12.2019 – 12 U 114/19, NZBau 2020, 504 (Leitsätze 1 und 2) Rn. 21 bis 25 und 36. Zum Baugrund dieselbe Entscheidung in Abschnitt II. ↩
129. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 274. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 45. ↩
130. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 271. Für die Unterschrift eines Bauleiters ohne Vollmacht unter Stundenzetteln OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.05.2026 – 10 U 84/25, IBRRS 2026, 1591. ↩
131. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 277, dort auch zur sekundären Darlegungslast des Auftragnehmers. ↩
132. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 265. ↩
133. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 84. ↩
134. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 95. ↩
135. So noch OLG Hamm, Urteil vom 09.05.2018 – I-12 U 88/17, NJW-RR 2019, 14 Rn. 51 bis 54 (kalkulierter Verlust wird betragsmäßig fortgeschrieben). Die Entscheidung ist vor BGH, Urteil vom 08.08.2019 – VII ZR 34/18, ergangen und vom KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17, BauR 2018, 1738, kritisiert worden. ↩
136. BGH, Urteil vom 08.08.2019 – VII ZR 34/18, BGHZ 223, 45 Rn. 17 und 20 f. (dort ein vereinbarter Zuschlag des Generalunternehmers von 20 %) und Rn. 27. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 50 f. Zur Einigung durch Abrechnungspraxis Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 84. ↩
137. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 54. ↩
138. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 118. ↩
139. BGH, Urteil vom 08.08.2019 – VII ZR 34/18, BGHZ 223, 45 = NJW 2020, 337 = NZBau 2019, 706 (Leitsatz d) Rn. 17, 20 f. und 27 bis 29. ↩
140. BGH, Urteil vom 21.11.2019 – VII ZR 10/19, NJW 2020, 468 = NZBau 2020, 84 Rn. 24. Ebenso schon BGH, Urteil vom 08.08.2019 – VII ZR 34/18, BGHZ 223, 45 Rn. 19. ↩
141. KG, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17, BauR 2018, 1738 = ZfBR 2018, 670 (Leitsätze 1 und 7). Die Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgewiesen (BGH, Beschluss vom 24.04.2019 – VII ZR 164/18). ↩
142. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 101. ↩
143. OLG Brandenburg, Urteil vom 22.04.2020 – 11 U 153/18, NZBau 2020, 639. ↩
144. OLG Schleswig, Urteil vom 17.12.2020 – 7 U 21/18, juris Rn. 68 und 71 (Leitsatz 6). Die Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgewiesen (BGH, Beschluss vom 23.02.2022 – VII ZR 117/21). ↩
145. KG, Urteil vom 18.07.2025 – 21 U 176/24, NZBau 2026, 47 (Leitsätze 3 und 4 sowie Gründe zum Zuschlagsfaktor, Revision zugelassen). ↩
146. KG, Urteil vom 02.03.2021 – 21 U 1098/20, NZBau 2021, 523 Rn. 64 f. (Leitsatz 3). ↩
147. KG, Urteil vom 02.03.2021 – 21 U 1098/20, NZBau 2021, 523 Rn. 63. ↩
148. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 93. ↩
149. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 100. ↩
150. BGH, Urteil vom 10.06.2021 – VII ZR 157/20, NJW 2021, 3393 Rn. 28 („unabhängig davon, wie diese im Einzelnen erfolgt“). Ebenso die Anmerkung von Kandel, NJW 2021, 3396. ↩
151. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 55. ↩
152. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 109. ↩
153. LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 18.12.2023 – 12 O 8630/20, NJW-RR 2024, 634 (Leitsatz 1) Rn. 42 und 44 bis 46, in Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 08.08.2019 – VII ZR 34/18. ↩
154. OLG Brandenburg, Urteil vom 16.10.2019 – 4 U 80/18, NZBau 2020, 158 Rn. 34 bis 38 (9,13 € je Baum). Dagegen BGH, Urteil vom 10.06.2021 – VII ZR 157/20, NJW 2021, 3393 Rn. 28. ↩
155. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 96. ↩
156. BGH, Urteil vom 21.11.2019 – VII ZR 10/19, NJW 2020, 468 = NZBau 2020, 84 Rn. 22 f. Ebenso Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 97 und Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 91. ↩
157. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 101. KG, Urteil vom 18.07.2025 – 21 U 176/24, NZBau 2026, 47 (Leitsatz 2, Revision zugelassen). ↩
158. BGH, Urteil vom 08.08.2019 – VII ZR 34/18, BGHZ 223, 45 Rn. 19, und vom 21.11.2019 – VII ZR 10/19, NZBau 2020, 84 Rn. 24. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.03.2025 – 5 U 148/23, NJW-RR 2025, 1046 = NZBau 2025, 496 (Schätzung auf Basis der angefallenen Mehrkosten, eine Nachtragskalkulation war nicht zu verlangen). Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 101 und 217. ↩
159. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.03.2025 – 5 U 148/23, NJW-RR 2025, 1046 = NZBau 2025, 496 (geschätzt mit 660 m zu 25,09 € einschließlich Zuschlag). ↩
160. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 98. ↩
161. BGH, Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 68/10, BGHZ 196, 299 = NJW 2013, 1950 Rn. 18. ↩
162. Bejahend OLG München, Beschluss vom 12.03.2024 – 9 U 3791/23 Bau e, NJW 2024, 2117 = NZBau 2024, 753 (Leitsatz 2), OLG Celle, Urteil vom 14.05.2025 – 14 U 238/24, NJW 2026, 236 = NZBau 2026, 102 (Leitsatz 1), KG, Urteil vom 02.03.2021 – 21 U 1098/20, NZBau 2021, 523. Ebenso Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 60 und 100 („im Vordringen befindliche obergerichtliche Rechtsprechung“). ↩
163. OLG München, Beschluss vom 12.03.2024 – 9 U 3791/23 Bau e, NJW 2024, 2117 (Leitsatz 2). OLG Celle, Urteil vom 14.05.2025 – 14 U 238/24, NJW 2026, 236 (Leitsätze 1 und 2). ↩
164. KG, Urteil vom 02.03.2021 – 21 U 1098/20, NZBau 2021, 523 Rn. 56 (Leitsatz 4). ↩
165. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 60. ↩
166. KG, Urteil vom 13.02.2026 – 21 U 13/26, NZBau 2026, 464 (Leitsatz 3). ↩
167. OLG Celle, Urteil vom 14.05.2025 – 14 U 238/24, NJW 2026, 236 Rn. 104. Anders KG, Urteil vom 13.02.2026 – 21 U 13/26, NZBau 2026, 464, das ausdrücklich auf die abweichende Ansicht des OLG Celle hinweist. ↩
168. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23.09.2022 – 8 W 29/22, NJW 2023, 372 Rn. 11. ↩
169. KG, Urteil vom 02.03.2021 – 21 U 1098/20, NZBau 2021, 523 (Leitsatz 2). Anders OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23.09.2022 – 8 W 29/22, NJW 2023, 372 Rn. 14. ↩
170. OLG Celle, Urteil vom 14.05.2025 – 14 U 238/24, NJW 2026, 236 (Leitsatz 4). Ähnlich OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23.09.2022 – 8 W 29/22, NJW 2023, 372 (Leitsatz 3). ↩
171. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 100 a. E. ↩
172. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 159 und 162 f. ↩
173. Langen/Berger, Einführung in die VOB/B, 30. Aufl. 2025, Abschn. G Rdn. 100. ↩
174. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 164. ↩
175. OLG Naumburg, Urteil vom 23.12.2025 – 2 U 113/18, IBRRS 2026, 0777 (Revision nicht zugelassen). ↩
176. Bolz, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 25.08.2025, § 2 Rdn. 84. ↩
177. BGH, Beschluss vom 14.12.2022 – VII ZR 271/19 (Aufhebung und Zurückverweisung auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Auftragnehmers). Erstinstanzlich LG Magdeburg, Urteil vom 18.07.2018 – 10 O 1176/15. ↩

Stand: Oktober 2026. Der Beitrag dient der allgemeinen Information und ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall.

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