Dreizehn Jahre Streit um Gartenbauarbeiten
Im Herbst 2012 beauftragte der Besteller ein Unternehmen mit Gartenbauarbeiten rund um sein Haus, vorläufige Auftragssumme etwa 34.000 Euro brutto abzüglich 10 Prozent Nachlass. Vereinbart waren eine förmliche Abnahme mit Protokoll und die Pflicht des Unternehmers, bei der Abnahme mitzuwirken sowie Arbeitskräfte und Messgeräte zu stellen. Im Bauverlauf kamen Zusatzaufträge hinzu, der Unternehmer stellte drei Rechnungen. Zum vereinbarten Abnahmetermin im Juni 2013 erschien er nicht. Der im Vertrag bevollmächtigte Bauleiter des Bestellers führte die Abnahme daraufhin ohne ihn durch und hielt in einem Protokoll mehrere Mängel fest.
Der Besteller verweigerte die Restzahlung: Ohne wirksame Abnahme sei der Werklohn nicht fällig. Das Landgericht Lübeck (6 O 381/16) sprach dem Unternehmer rund 25.400 Euro zu. Das OLG Schleswig reduzierte den Betrag auf 21.444,27 Euro nebst Zinsen seit September 2013 und sprach weitere rund 1.745 Euro nur Zug um Zug gegen die Beseitigung zweier Mängel zu. Von der Rechnungsstellung bis zum Berufungsurteil vergingen dreizehn Jahre.
Warum die Abnahme so wichtig ist (§ 640, § 641 BGB)
Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsgemäß hergestellte Werk abzunehmen, wegen unwesentlicher Mängel darf er die Abnahme nicht verweigern (§ 640 Abs. 1 BGB). Mit der Abnahme wird die Vergütung fällig (§ 641 Abs. 1 BGB). Zugleich geht die Beweislast für Mängel auf den Besteller über und die Verjährung der Mängelansprüche beginnt zu laufen. Wie sich die Beweislast bei Baumängeln im Einzelnen verteilt, haben wir in einem eigenen Beitrag zur Beweislast für Baumängel dargestellt.
Die förmliche Abnahme ist auch ohne den Auftragnehmer wirksam
Das OLG stellt klar: Auch bei vereinbarter förmlicher Abnahme ist die Anwesenheit des Auftragnehmers keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Die Abnahme ist eine Erklärung des Bestellers. Er kann den Zustand der Leistung auch ohne den Unternehmer feststellen und beurteilen, ob sie vertragsgerecht ist. Es genügt, dass er das Abnahmeprotokoll unterzeichnet. Denselben Gedanken enthält § 12 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B: Die förmliche Abnahme kann in Abwesenheit des Auftragnehmers stattfinden, wenn der Termin vereinbart war oder rechtzeitig eingeladen wurde. Auch eine vertragliche Mitwirkungspflicht des Unternehmers ändert daran nichts, wenn der Besteller die Abnahme tatsächlich allein durchführen konnte. Anders kann es liegen, wenn die Parteien ausdrücklich vereinbart haben, dass beide Seiten das Protokoll unterzeichnen müssen — dann kann die Unterschrift Teil der Abnahme selbst sein.
Für Auftragnehmer heißt das: Fernbleiben verhindert die Abnahme nicht. Wer nicht erscheint, überlässt dem Besteller aber das Protokoll — samt Mängelliste, die später als Beweismittel dient.
Werklohnklage auch ohne Abnahme
Ein Teil der Zusatzarbeiten war nie abgenommen worden. Der Senat sprach die Vergütung dennoch zu: Ist das Werk abnahmereif, kann der Unternehmer auch ohne Abnahme auf Zahlung des Werklohns klagen. Das Zahlungsverlangen enthält konkludent das Verlangen nach Abnahme. Den Unternehmer zunächst auf eine gesonderte Abnahmeklage zu verweisen, wäre eine bloße Förmelei. Macht der Besteller keine Mängel der abgerechneten Leistungen geltend, ist er zur Abnahme verpflichtet — und muss zahlen.
Rechnungsprüfung: kein Anerkenntnis, aber Beweislastumkehr
Der bevollmächtigte Bauleiter des Bestellers hatte die Rechnungen geprüft und dabei die Massen bestätigt. Ein Anerkenntnis liegt darin nicht — weder hinsichtlich der beauftragten Leistungen noch der Abrechnung. Die Prüfung hat aber eine wichtige Beweisfolge: Hat der Besteller die vom Unternehmer ermittelten Massen bei der Rechnungsprüfung bestätigt und ist die Überprüfung wegen nachfolgender Arbeiten nicht mehr möglich, kann er die Massen im Prozess zwar bestreiten, muss dann aber vortragen und beweisen, dass die bestätigten Werte nicht zutreffen (BGH, Urteil vom 27.07.2006, VII ZR 202/04). Hinzu kam: Der Besteller verweigerte die Bauteilöffnung, mit der der Unterbau hätte untersucht werden können. Der Senat schätzte die Leistung deshalb nach § 287 Abs. 2 ZPO — auch anhand der bei der Rechnungsprüfung bestätigten Flächen.
Lehrreich ist der Kontrast zu unserem Beitrag über Stundenlohnzettel und die Unterschrift des Bauleiters: Dort fehlte dem Bauleiter die Vollmacht, seine Unterschriften halfen dem Unternehmer nicht. Hier war der Bauleiter im Vertrag bevollmächtigt — und trotzdem war die Rechnungsprüfung kein Anerkenntnis, sondern „nur“ ein Beweisvorteil. Am Anfang jeder Analyse steht die Frage, wer auf Seiten des Auftraggebers mit welcher Vollmacht handelt.
Außerdem im Urteil: Stundenlohn und Leistungen ohne Auftrag
Zwei Nebenaspekte lohnen den Blick. Beim Stundenlohn hatte der Unternehmer 80 Stunden abgerechnet, zugesprochen wurden 27 — der Aufwand, den der Sachverständige für eine wirtschaftliche Ausführung ermittelt hat. Den Unternehmer trifft die Nebenpflicht wirtschaftlicher Betriebsführung, unwirtschaftlichem Aufwand kann der Besteller einen Freihaltungsanspruch entgegenhalten. Für Zusatzarbeiten, deren Beauftragung nicht nachgewiesen war, erhielt der Unternehmer die übliche Vergütung nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, weil die Arbeiten dem Interesse und Willen des Bestellers entsprachen. Nicht vereinbarte Pauschalpreise trugen dagegen nicht.
Mängel wirken nach: doppelter Einbehalt und § 215 BGB
Für zwei Mängel — ein funktionsloses Erdkabel im Garten und eine mangelhafte Einfassung der Traufkante — erhielt der Besteller ein Zurückbehaltungsrecht: Zahlung nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung. Grundlage ist § 641 Abs. 3 BGB, wonach der Besteller in der Regel das Doppelte der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten einbehalten kann. Auf das Zurückbehaltungsrecht muss er sich nicht ausdrücklich berufen, es genügt, dass seine Voraussetzungen vorliegen.
Die Verjährungseinrede des Unternehmers blieb erfolglos: Nach § 215 BGB schließt die Verjährung der Mängelrechte das Zurückbehaltungsrecht nicht aus, wenn der Mangel vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist. Dass der Besteller das Recht schon vorher geltend gemacht hat, ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 05.11.2015, VII ZR 144/14). Rechtzeitig gerügte Mängel können den Werklohn also noch Jahre später mindern — hier mehr als ein Jahrzehnt nach Abschluss der Arbeiten.
Abnahme ohne böse Überraschungen
Fertigstellung schriftlich anzeigen und einen Abnahmetermin vorschlagen. Zu jedem förmlichen Abnahmetermin erscheinen — ein ohne Sie erstelltes Protokoll kann wirksam sein. Bei Verhinderung schriftlich um einen neuen Termin bitten und den Grund dokumentieren. Leistungen vor dem Überbauen dokumentieren: Fotos, Aufmaße, bestätigte Massen. Geprüfte Rechnungen aufbewahren — bestätigte Massen können die Beweislast auf den Besteller verlagern. Wird die Abnahme ohne wesentliche Mängel verweigert, direkt die Zahlungsklage erwägen. Gerügte Mängel beseitigen oder das Risiko einpreisen: Der Besteller kann in der Regel das Doppelte der Beseitigungskosten einbehalten, auch nach Verjährung.
Häufige Fragen
Ist eine förmliche Abnahme ohne den Auftragnehmer wirksam?
Ja. Die Anwesenheit des Auftragnehmers ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung, die Unterschrift des Bestellers auf dem Protokoll genügt (OLG Schleswig, 1 U 5/21). Bei VOB/B-Verträgen gilt § 12 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B.
Kann ich Werklohn ohne Abnahme einklagen?
Ja, wenn das Werk abnahmereif ist und der Besteller keine Mängel geltend macht. Die Zahlungsklage enthält konkludent das Abnahmeverlangen.
Ist die Rechnungsprüfung ein Anerkenntnis?
Nein. Bestätigte Massen führen aber zur Beweislastumkehr, wenn sie später nicht mehr überprüft werden können.
Wie viel darf der Besteller wegen Mängeln einbehalten?
Nach Fälligkeit in der Regel das Doppelte der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten (§ 641 Abs. 3 BGB), ohne dass er sich darauf ausdrücklich berufen muss.
Nützen dem Besteller auch verjährte Mängel noch?
Ja. Ist der Mangel vor Ablauf der Verjährung in Erscheinung getreten, bleibt das Zurückbehaltungsrecht nach § 215 BGB erhalten.
Grundlage: OLG Schleswig, Urteil vom 22.04.2026, 1 U 5/21 (vorhergehend Landgericht Lübeck, 6 O 381/16), §§ 215, 640, 641 BGB und § 12 Abs. 4 VOB/B. Alle Aussagen wurden am Volltext des Urteils überprüft, die Normtexte an den amtlichen Fassungen. Stand: Juli 2026.