Wasserschaden nach der Abnahme — wer muss den Mangel beweisen?

Wer klagt eigentlich, wenn die Versicherung Regress nimmt?

Klägerin ist die Versicherung aus übergegangenem Recht, nicht der Geschädigte selbst. Nach § 86 Absatz 1 Satz 1 VVG geht der Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen einen Dritten auf den Versicherer über, soweit der Versicherer den Schaden ersetzt hat. Der Versicherer rückt also in eine bereits bestehende Rechtsposition ein.

Daraus folgt der wichtigste praktische Satz für den in Anspruch genommenen Betrieb: Der Versicherer kann nie mehr verlangen, als sein Versicherungsnehmer selbst verlangen könnte. Jeder Einwand, der gegen den Auftraggeber greift, greift auch gegen die Versicherung. Fehlende Mängelrüge, mangelfreie Abnahme, Verjährung, Mitverschulden anderer Gewerke — all das bleibt dem Betrieb erhalten, obwohl er einen völlig fremden Kläger vor sich hat.

Zu prüfen ist außerdem stets, ob überhaupt ein Anspruch des Versicherungsnehmers bestand und ob die regulierte Summe der Höhe nach dem entspricht, was der Auftraggeber selbst hätte fordern können. Ein Versicherer, der großzügig reguliert, erweitert damit nicht den Regressanspruch.

Wer trägt nach der Abnahme die Beweislast für den Mangel?

Nach der Abnahme trägt der Besteller die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass das Werk bereits im Zeitpunkt der Abnahme mangelhaft war. Vor der Abnahme liegt diese Last umgekehrt beim Unternehmer, der die Mangelfreiheit seiner Leistung beweisen muss (BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 64/07). Maßgeblicher Zeitpunkt für die vertragsgemäße Beschaffenheit ist der Gefahrübergang nach § 644 Absatz 1 BGB, der regelmäßig mit der Abnahme eintritt (BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13).

Die Abnahme ist damit der Wendepunkt des gesamten Streits. Der Unternehmer schuldet nach § 633 Absatz 1 BGB ein sach- und rechtsmängelfreies Werk, und Schadensersatz kommt über § 634 Nummer 4 in Verbindung mit § 280 Absatz 1 BGB in Betracht. Ob dieser Anspruch aber durchsetzbar ist, hängt allein davon ab, wer die Unaufklärbarkeit trägt.

Ein Abnahmeprotokoll ohne Beanstandungen ist das stärkste Dokument, das ein Handwerksbetrieb besitzt. Bleibt die Ursache offen, geht dieses non liquet zulasten des Bestellers und damit zulasten der regressierenden Versicherung. Mehr zur Verteilung der Beweislast im Bauprozess in unserem Beitrag zur Beweislast für Baumängel.

Reicht ein Schaden, der erst nach der Abnahme auftritt, als Mangelnachweis?

Nein. Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich entschieden, dass mit einem nach der Abnahme eingetretenen Zustand die Mangelhaftigkeit eines Werks allein nicht begründet werden kann (BGH, Urteil vom 07.02.2019 – VII ZR 274/17). Der Besteller muss den Mangel im Zeitpunkt der Abnahme beweisen, nicht bloß den Schaden danach.

Das ist der Punkt, an dem die meisten Regressklagen konstruiert sind wie ein Zirkelschluss: Es gab einen Wasserschaden, also muss die Montage fehlerhaft gewesen sein, also haftet der Monteur. Diese Kette überspringt genau den Beweis, auf den es ankommt.

Auf einer arbeitsteiligen Baustelle ist der Schluss von der Mangelerscheinung auf die Leistung eines bestimmten Gewerks besonders unsicher. Nach der Abnahme arbeiten Trockenbauer, Elektriker und Fliesenleger im selben Wandbereich weiter. Wer eine Abflussleitung nach der Abnahme verschiebt, eindrückt oder beim Setzen eines Anschlusses beschädigt, erzeugt ein Schadensbild, das äußerlich einem Montagefehler gleicht.

Was ist ein Privatgutachten im Prozess wirklich wert?

Ein Privatgutachten ist kein Sachverständigenbeweis, sondern qualifizierter Parteivortrag. Das Gericht darf seine Überzeugung nicht auf das Gutachten als solches stützen, sondern nur auf Beweismittel, die die Zivilprozessordnung vorsieht. Benennt die Partei den Privatgutachter, wird er in aller Regel als sachverständiger Zeuge vernommen.

Für diese Vernehmung gilt § 414 ZPO: Sind zum Beweis vergangener Tatsachen oder Zustände, zu deren Wahrnehmung eine besondere Sachkunde erforderlich war, sachkundige Personen zu vernehmen, kommen die Vorschriften über den Zeugenbeweis zur Anwendung. Der sachverständige Zeuge berichtet also über eigene Wahrnehmungen, nicht über Bewertungen.

Damit ist die Angriffslinie vorgezeichnet. Alles, was der Privatgutachter nicht selbst gesehen, gemessen oder geöffnet hat, ist keine Wahrnehmung, sondern Schlussfolgerung — und Schlussfolgerungen sind nicht Gegenstand des Zeugenbeweises. Eine Frage der Gegenseite nach der „Auffassung“ des Zeugen zur Schadensursache ist daher unzulässig und sollte im Termin gerügt werden.

Welche Fragen entkräften einen Privatgutachter in der Verhandlung?

Die entscheidende Frage lautet immer, welche Tatsachen der Gutachter selbst festgestellt hat. Wer die schadensursächliche Stelle nie gesehen hat, kann zur Ursache nichts bekunden, mag seine Einschätzung fachlich noch so plausibel klingen. Diese Fragen bringen das ans Licht:

• War die Schadensstelle beim Ortstermin bereits repariert oder zurückgebaut?
• Haben Sie das Bauteil selbst ausgebaut, geöffnet oder auseinandergenommen?
• Wurde Ihnen das ausgebaute Teil übergeben, und wenn nein, warum nicht?
• Haben Sie eigene Messungen oder eine Druckprüfung der Leitung vorgenommen?
• Von wem stammt die Angabe zur Schadensursache, die im Gutachten steht?
• War der Unternehmer zum Ortstermin geladen, war ein Vertreter anwesend?
• Haben Sie untersucht, ob andere Gewerke die Leitung beschädigt haben könnten?
• Können Sie ausschließen, dass die Beschädigung erst nach der Abnahme entstanden ist?

Bleibt am Ende die Antwort, dass die Feststellung nicht auf eigener Wahrnehmung beruht, sondern auf Angaben Dritter und auf einem „typischen Schadensbild“, ist der Beweis nicht geführt. Ein typisches Schadensbild ist eine Erfahrungsregel, kein Beweis dafür, dass sich der typische Verlauf gerade in diesem Fall verwirklicht hat.

Was bedeutet es, wenn der Unternehmer zum Ortstermin nicht geladen war?

Der Unternehmer, der zum Ortstermin nicht geladen wurde, konnte den behaupteten Mangel nie selbst prüfen. Er darf die im Gutachten behaupteten Tatsachen deshalb nach § 138 Absatz 4 ZPO mit Nichtwissen bestreiten, denn es handelt sich weder um eigene Handlungen noch um Gegenstände eigener Wahrnehmung.

Praktisch verschiebt das die Lasten deutlich. Der Besteller hat die Beweislage einseitig geschaffen, ohne die Gegenseite zu beteiligen, und muss den Mangel nun mit den Mitteln beweisen, die er selbst gesichert hat. Ist die Leitung vor dem Ortstermin bereits repariert, hat sich die Partei, die den Beweis führen muss, ihr eigenes Beweismittel entzogen.

Für den Betrieb heißt das umgekehrt: Auf eine Schadensmeldung immer schriftlich reagieren, die Teilnahme an einer Ortsbesichtigung ausdrücklich verlangen und die Kontaktdaten des eigenen Versicherers benennen. Diese Korrespondenz ist später der Beleg dafür, dass die Prüfung nicht am Unternehmer gescheitert ist. Wie ein einseitig erstelltes Protokoll rechtlich zu bewerten ist, behandeln wir im Beitrag zum Abnahmeprotokoll ohne den Auftragnehmer.

Warum das ausgebaute Bauteil über den Prozess entscheidet

Das ausgebaute Bauteil ist in Leitungsschäden das einzige Beweismittel, das die Ursache unmittelbar belegen kann. Ein Dichtring, der schief eingesetzt wurde, sieht anders aus als einer, der durch späteren Druck von außen verschoben oder mechanisch beschädigt wurde. Ist das Teil verschwunden, lässt sich zwischen Montagefehler und Fremdeinwirkung nicht mehr unterscheiden.

Üblicherweise wird ein solches Teil dem Gutachter übergeben und zu den Schadensakten genommen. Unterbleibt das, fehlt der Beweisführung ihre tatsächliche Grundlage — und zwar zulasten derjenigen Partei, die den Mangel beweisen muss. Nach der Abnahme ist das der Besteller.

Für die eigene Dokumentation gilt dasselbe umgekehrt: Wer als Betrieb eine Leckage selbst repariert, sollte das ausgebaute Teil aufbewahren, fotografieren und den Fundzustand protokollieren.

Gilt für einen ausländischen Nachunternehmer überhaupt deutsches Recht?

Ohne Rechtswahl unterliegt ein Werkvertrag nach Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b der Rom I-Verordnung grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Für einen polnischen Nachunternehmer wäre das polnisches Recht. Artikel 4 Absatz 3 Rom I-Verordnung enthält jedoch eine Ausweichklausel: Weist der Vertrag nach der Gesamtheit der Umstände eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat auf, gilt dessen Recht.

Für diese engere Verbindung sprechen typischerweise der Erfüllungsort, der Ort der Vertragsverhandlungen, die Vertragssprache, die vereinbarte Währung und die Bezugnahme des Vertrags auf nationale Vorschriften. Ein auf Deutsch in Deutschland verhandelter Vertrag über Arbeiten an einem deutschen Bauvorhaben, der auf das BGB und deutsche Unfallverhütungsvorschriften verweist und in Euro abrechnet, führt regelmäßig zu deutschem Recht.

Wichtig ist die Reihenfolge: Die bloße Lage der Baustelle im Inland genügt für sich genommen nicht. Es gibt kein „Recht der Baustelle“. Erst das Bündel der Umstände trägt die Ausnahme. Wer das nicht dem Gericht überlassen will, trifft eine ausdrückliche Rechtswahl — worauf es dabei ankommt, steht in unserem Beitrag zur Rechtswahlklausel.

Häufige Fragen

Muss ich als Unternehmer beweisen, dass ich richtig montiert habe?
Nach der Abnahme nicht. Dann muss der Besteller beweisen, dass das Werk schon bei der Abnahme mangelhaft war (BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 64/07). Vor der Abnahme ist es umgekehrt.

Die Versicherung hat bereits gezahlt. Steht damit meine Haftung fest?
Nein. Die Zahlung des Versicherers an seinen Versicherungsnehmer sagt über Ihre Haftung nichts aus. Nach § 86 Absatz 1 Satz 1 VVG geht nur der Anspruch über, der tatsächlich besteht.

Reicht ein Privatgutachten der Gegenseite als Beweis gegen mich?
Nein. Ein Privatgutachten ist Parteivortrag. Wird der Gutachter als sachverständiger Zeuge vernommen, darf er nach § 414 ZPO nur über eigene Wahrnehmungen berichten, nicht über Bewertungen.

Was ist, wenn niemand mehr klären kann, woher der Schaden kam?
Bleibt die Ursache offen, trägt die beweisbelastete Partei das Risiko. Nach der Abnahme ist das der Besteller und damit die regressierende Versicherung.

Ich wurde zum Ortstermin nicht eingeladen. Ist das ein Problem für mich?
Für Sie ist es eher ein Vorteil. Sie können die im Gutachten behaupteten Tatsachen mit Nichtwissen bestreiten, weil sie nicht Gegenstand Ihrer eigenen Wahrnehmung waren.

Gilt für meinen polnischen Betrieb deutsches oder polnisches Recht?
Ohne Rechtswahl gilt im Ausgangspunkt polnisches Recht (Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b Rom I-VO). Bei offensichtlich engerer Verbindung zu Deutschland — deutsche Vertragssprache, Erfüllungsort, Verweis auf das BGB, Abrechnung in Euro — greift die Ausweichklausel des Artikels 4 Absatz 3.

Der Beitrag berücksichtigt die Urteile des BGH vom 23.10.2008 (VII ZR 64/07), vom 19.01.2017 (VII ZR 301/13) und vom 07.02.2019 (VII ZR 274/17) sowie §§ 280, 633, 634, 644 und 823 BGB, § 86 VVG, §§ 138 und 414 ZPO und Artikel 4 der Rom I-Verordnung. Der Beitrag dient der Information und ersetzt keine Beratung im Einzelfall.

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