Kündigung durch den Unternehmer nach § 643 BGB — wenn der Besteller nicht mitwirkt

Stillstand aus der Sphäre des Bestellers: was § 642 BGB deckt — und was nicht

Unterlässt der Besteller eine bei der Herstellung des Werks erforderliche Handlung und kommt er dadurch in Annahmeverzug, steht dem Unternehmer eine angemessene Entschädigung nach § 642 BGB zu. Ein Verschulden des Bestellers ist nicht erforderlich — es genügt, dass das Hindernis aus seiner Sphäre stammt. Die Entschädigung deckt das Bereithalten von Personal, Geräten und Kapital während des Stillstands.

Die Grenze dieses Anspruchs hat der BGH im Urteil vom 26.10.2017 (VII ZR 16/17) gezogen: Mehrkosten, die der Annahmeverzug zwar verursacht hat, die aber erst nach seinem Ende anfallen, sind von § 642 BGB nicht erfasst. Gemeint sind vor allem gestiegene Lohn- und Materialkosten bei der Ausführung der verschobenen Leistung — in Zeiten steigender Preise oft der größte Schadensposten. Auch entgangener Gewinn wird nicht ausgeglichen. Wie angeordnete Zusatzleistungen zu vergüten sind, ist eine andere Frage — dazu unser Beitrag zur Nachtragsvergütung nach VOB/B.

Wer die nicht entschädigungsfähigen Nachteile nicht tragen will, hat ein zweites Instrument: Er kann den Vertrag beenden und seine Kapazitäten für andere Aufträge freimachen. Genau dafür ist § 643 BGB da.

Wann „wirkt der Besteller nicht mit“? Der Katalog ist weit

Es geht nicht nur um Pflichten, die ausdrücklich im Vertrag stehen. Es genügt eine Obliegenheit — eine Handlung, die der Unternehmer nicht einklagen kann, deren Unterlassen aber den Besteller belastet. Was konkret Sache des Bestellers ist, ergibt die Auslegung des Vertrags und die Umstände des Vorhabens.

Typische Beispiele aus der Praxis: die Übergabe vollständiger, zur Ausführung freigegebener Pläne, die Beschaffung der Baugenehmigung, die Verschaffung von Baufreiheit auf dem Grundstück, die Klärung von Planungskollisionen, Materialentscheidungen, die dem Besteller vorbehalten sind. Hinzu kommen die Vorunternehmerleistungen: Nach dem BGH (Urteil vom 21.10.1999, VII ZR 185/98) ist die rechtzeitige, mangelfreie Fertigstellung der Vorgewerke Sache des Bestellers. Räumt ein anderes Gewerk Ihre Arbeitsfläche nicht, geht der Stillstand zulasten des Bestellers — auch ohne dessen eigenes Verschulden.

Es gibt aber Grenzen. Ereignisse außerhalb der Sphäre des Bestellers rechtfertigen weder Entschädigung noch Kündigung: Nach dem BGH (Urteil vom 20.4.2017, VII ZR 194/13) ist es keine unterlassene Mitwirkung, wenn außergewöhnliche Witterung — Frost, Eis und Schnee in einem Ausmaß, mit dem nicht zu rechnen war — die Ausführung stoppt. Ebenso werden klassische Fälle höherer Gewalt bewertet, etwa die Blockade der Zufahrt durch Dritte.

Erste Voraussetzung: Annahmeverzug — die Leistung sichtbar anbieten

Das Unterlassen allein genügt nicht — der Besteller muss zusätzlich in Annahmeverzug geraten (§§ 293 ff. BGB). Dafür muss der Unternehmer seine Leistung zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise anbieten.

Ist der Baubeginn kalendermäßig bestimmt, kann der Verzug ohne weitere Schritte eintreten. Einzelne Arbeitsschritte sollten dagegen mit Vorlauf angekündigt werden: durch einen fortgeschriebenen Bauablaufplan, wöchentliche Arbeitsvorschauen oder Festhalten in Besprechungsprotokollen. Ein verfrühtes Angebot löst keinen Verzug aus, und ohne dokumentierte Ankündigung beruft sich der Besteller leicht auf Unwissenheit. Auch die Art und Weise zählt: Wer etwas anderes anbietet als vereinbart — ein anderes Verfahren, andere Produkte —, setzt den Besteller nicht in Verzug.

Für die Praxis heißt das: Baufreiheit und Leistungsbereitschaft schriftlich anzeigen und die Nachweise archivieren. Wie man den Bauablauf mit Blick auf einen Streit dokumentiert, zeigt unser Beitrag zur Beweislast am Bau.

Das Verfahren nach § 643 BGB Schritt für Schritt

Schritt 1: Die Fristsetzung kommt erst im Verzug. Die Frist zur Nachholung der Handlung kann erst gesetzt werden, wenn der Besteller bereits in Annahmeverzug ist. Eine zu früh gesetzte Frist ist wirkungslos und setzt auch keine Frist in Gang — einer der häufigsten Gründe, warum Streitigkeiten um § 643 BGB verloren gehen.

Schritt 2: Die Handlung genau bezeichnen. Das Schreiben muss präzise beschreiben, was verlangt wird — nicht das Ziel („Hindernisse beseitigen“), sondern die konkrete Handlung des Bestellers („Übergabe der zur Ausführung freigegebenen Werkpläne für die Geschosse 1–3″). Der Besteller muss sofort erkennen, was er bis wann zu tun hat.

Schritt 3: Eindeutige Kündigungsandrohung. Mit der Frist ist die Erklärung zu verbinden, dass der Vertrag gekündigt wird, wenn die Handlung nicht bis zum Fristablauf vorgenommen wird. Weiche Formulierungen — „wir werden eine Kündigung prüfen“, „wir behalten uns die Kündigung vor“, „nach Fristablauf entscheiden wir“ — reichen nicht. Das Schreiben hat Warnfunktion: Das Schicksal des Vertrags darf nur noch vom Fristablauf abhängen.

Schritt 4: Schriftform. Die Kündigung des Bauvertrags bedarf der schriftlichen Form (§ 650h BGB). Weil bei § 643 BGB die Wirkung schon durch das Fristschreiben und den fruchtlosen Fristablauf eintritt, sollte gerade dieses Schreiben die Schriftform wahren: eigenhändige Unterschrift einer vertretungsberechtigten Person und nachweisbarer Zugang. Eine einfache E-Mail oder eine Nachricht im Baustellen-Messenger genügt nicht.

Schritt 5: Der Fristablauf beendet den Vertrag automatisch. Holt der Besteller die Handlung nicht rechtzeitig nach, gilt der Vertrag nach § 643 Satz 2 BGB als aufgehoben — ein zweites Schreiben ist nicht nötig. Es genügt dabei, dass die Handlung nur teilweise nachgeholt wurde oder von mehreren verlangten Handlungen eine fehlt.

Das Verfahren bleibt flexibel: Vor Fristablauf kann der Unternehmer die Frist verlängern und die Fristsetzung sogar ganz zurücknehmen — etwa wenn der Besteller in konstruktive Gespräche eingetreten ist. Nach der Rücknahme kann später eine neue Frist gesetzt werden. Und verweigert der Besteller die Mitwirkung ernsthaft und endgültig oder ist die Handlung unmöglich geworden, kann die Fristsetzung ganz entbehrlich sein.

Wie lang ist eine „angemessene“ Frist? Kürzer, als viele denken

Maßstab ist die Nachholung der unterlassenen Handlung, nicht der gesamte Vorbereitungsprozess. Es zählt der letzte Akt: die Übergabe der vollständigen Pläne, nicht deren Erarbeitung. Die Übergabe der erlangten Genehmigung, nicht das Genehmigungsverfahren. Die Verschaffung der Baufreiheit, nicht die Erschließung des Grundstücks. Diese Schritte hätte der Besteller längst erledigen müssen — nachholen lässt sich nur, was längst hätte geschehen sein sollen.

Wer im Annahmeverzug ist, hat zudem keinen Anspruch auf „Extrazeit“. Eine angemessene Frist kann deshalb kurz sein — wenige Werktage genügen oft. Und setzt der Unternehmer eine zu kurze Frist, schadet das nicht: An ihre Stelle tritt die angemessene Frist. Sichere Praxis ist eine realistische Frist mit Kalenderdatum und dokumentierter Herleitung.

Rechtsfolgen: was der Unternehmer bekommt — und was nicht

Mit dem fruchtlosen Fristablauf endet der Vertrag für die Zukunft. Der Unternehmer muss das Werk nicht mehr fertigstellen und erhält für die bis dahin erbrachten Leistungen einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung (§ 645 Abs. 1 BGB, dessen Satz 2 die Aufhebung nach § 643 BGB einbezieht). Hinzu kommt der Ersatz der in der Vergütung nicht enthaltenen Auslagen: für das Vorhaben beschafftes Material, bereits angefallene Baustellen- und Gemeinkosten, die die erbrachten Leistungen noch nicht „verdient“ haben, sowie Verbindlichkeiten, die gegenüber Nachunternehmern für dieses Projekt eingegangen wurden.

Unabhängig davon bleiben die Ansprüche aus der Stillstandszeit bestehen: die Entschädigung nach § 642 BGB und der Ersatz von Mehraufwendungen nach § 304 BGB, etwa Lagerkosten. In der Summe ergibt das in aller Regel Kostendeckung, keinen Gewinn — den Gewinn aus den nicht mehr ausgeführten Leistungen erfasst § 645 BGB nicht. Schadensersatz bis zum vollen Vertragsinteresse kommt nur in Betracht, wenn dem Besteller eine schuldhafte Pflichtverletzung vorzuwerfen ist — im System der §§ 642, 643 BGB, die kein Verschulden voraussetzen, die Ausnahme, nicht die Regel.

Die Kündigungsentscheidung ist damit eine unternehmerische: wachsende Verluste kappen und Personal wie Geräte für Aufträge freimachen, die Geld verdienen. Beide Szenarien sollten vor dem Versand durchgerechnet werden. Wie die Abrechnung eines beendeten Vertrags aufgebaut wird, zeigen unsere Beiträge zur Abrechnung nach Kündigung und zur Schlussrechnung.

VOB/B-Vertrag: § 9 VOB/B statt § 643 BGB

Ist die VOB/B in den Vertrag einbezogen, richtet sich das Kündigungsrecht des Auftragnehmers nach § 9 VOB/B, der den gesetzlichen Weg verdrängt. Zwei Gründe kommen in Betracht: Der Auftraggeber unterlässt eine ihm obliegende Handlung und setzt den Auftragnehmer dadurch außerstande, die Leistung auszuführen (Abs. 1 Nr. 1), oder er leistet eine fällige Zahlung nicht und gerät in Zahlungsverzug (Abs. 1 Nr. 2).

Die Mechanik unterscheidet sich von § 643 BGB: Der Auftragnehmer muss die Kündigung zunächst androhen und eine angemessene Frist setzen, nach deren fruchtlosem Ablauf ist die Kündigung gesondert und schriftlich zu erklären (Abs. 2). Zwei Schreiben statt einem — der Vertrag fällt hier nicht automatisch. Die Abrechnung: erbrachte Leistungen zu Vertragspreisen plus angemessene Entschädigung nach § 642 BGB (Abs. 3). Daneben gibt § 6 Abs. 7 VOB/B beiden Parteien das Recht zur schriftlichen Kündigung, wenn eine Unterbrechung länger als drei Monate dauert.

Das Risiko: Eine fehlerhafte Kündigung schlägt zurück

Wer „kündigt“, ohne dass die Voraussetzungen vorliegen — vor Eintritt des Annahmeverzugs, ohne Kündigungsandrohung im Fristschreiben, in der falschen Form —, beendet den Vertrag nicht. Schlimmer: Das unberechtigte Verlassen der Baustelle kann eine schwerwiegende Vertragsverletzung sein, die dem Besteller den Weg zur Kündigung aus wichtigem Grund öffnet — samt Ansprüchen auf die Mehrkosten der Fertigstellung durch ein Drittunternehmen. Dieses Szenario beschreibt unser Beitrag zur Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund (§ 648a BGB).

Ein Schreiben nach § 643 BGB sollte deshalb vor dem Versand anwaltlich geprüft werden — zusammen mit der Rechnung, ob sich der Ausstieg überhaupt lohnt und ob die Verzugsdokumentation einem Streit standhält.

Häufige Fragen

Der Auftraggeber zahlt die Abschlagsrechnungen nicht. Kann ich nach § 643 BGB kündigen?
§ 643 BGB betrifft die unterlassene Mitwirkung bei der Herstellung des Werks, nicht Zahlungsrückstände. Für ausbleibende Zahlungen gibt es andere Wege: beim VOB/B-Vertrag die Kündigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, beim BGB-Vertrag vor allem das Sicherungsverlangen nach § 650f BGB, dessen Nichterfüllung ebenfalls zur Beendigung des Vertrags führen kann. Die Wahl der Grundlage sollte anwaltlich geklärt werden, denn die Abrechnungsfolgen unterscheiden sich.

Wie lang muss die Frist für den Besteller sein?
Angemessen zur Nachholung der Handlung selbst, gemessen an ihrem letzten Schritt — der Übergabe der Pläne, der Genehmigung oder der Baufreiheit. Wer im Verzug ist, hat keinen Anspruch auf Extrazeit, deshalb genügen oft wenige Werktage. Eine zu kurze Frist schadet nicht: An ihre Stelle tritt die angemessene.

Kann ich die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung per E-Mail schicken?
Beim Bauvertrag nein. Die Kündigung bedarf der Schriftform des § 650h BGB, und bei § 643 BGB übernimmt das Fristschreiben die Rolle der Kündigung. Sicher ist: ein Ausdruck mit eigenhändiger Unterschrift einer vertretungsberechtigten Person, zugestellt mit Nachweis.

Der Besteller hat die Handlung nur teilweise nachgeholt. Was nun?
Wurde nicht vollständig nachgeholt, gilt der Vertrag grundsätzlich als aufgehoben — es genügt, dass von mehreren verlangten Handlungen eine fehlt. Ausnahme sind marginale Restlücken, bei denen die Berufung auf die Aufhebung rechtsmissbräuchlich sein kann. Bewerten Sie das Gewicht der Lücken, bevor Sie die Baustelle räumen.

Bekomme ich nach der Kündigung den Gewinn aus den nicht mehr ausgeführten Leistungen?
Nein. Die Abrechnung umfasst die Vergütung der erbrachten Leistungen und den Ersatz der getätigten Auslagen, einschließlich der Nachunternehmerverbindlichkeiten. Der Gewinn aus dem nicht ausgeführten Teil kommt nur bei einer schuldhaften Pflichtverletzung des Bestellers in Betracht. Anders liegt es, wenn der Besteller frei kündigt — dazu unser Beitrag zur Abrechnung nach Kündigung.

Die Darstellung berücksichtigt die §§ 293 ff., 304, 642, 643, 645 und 650h BGB, § 6 Abs. 7 und § 9 VOB/B sowie die Urteile des BGH vom 26.10.2017 (VII ZR 16/17), vom 20.4.2017 (VII ZR 194/13) und vom 21.10.1999 (VII ZR 185/98).

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