Ersatzvornahme nach § 887 ZPO — Kostenvorschuss und Anbieterwahl bei der Mangelbeseitigung

Was ist die Ersatzvornahme nach § 887 ZPO?

Die Ersatzvornahme ist die Vollstreckung einer Verpflichtung, die auch ein Dritter erfüllen kann — einer vertretbaren Handlung. Am Bau ist das vor allem die Mangelbeseitigung. Nach § 887 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) ermächtigt das Prozessgericht des ersten Rechtszuges den Gläubiger auf Antrag, die Handlung auf Kosten des Schuldners vornehmen zu lassen. § 887 Abs. 2 ZPO bestimmt ergänzend, dass der Gläubiger zugleich die Verurteilung des Schuldners zur Vorauszahlung der voraussichtlichen Kosten beantragen kann — unbeschadet einer Nachforderung, wenn die Vornahme teurer wird.

Die Voraussetzungen sind überschaubar: ein vollstreckbarer Titel über eine vertretbare Handlung, dessen Zustellung (§ 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO), ein hinreichend bestimmter Tenor zum Umfang der Mängel und die Anhörung des Schuldners vor der Entscheidung (§ 891 Satz 2 ZPO). Der Vorschussantrag muss nicht sofort gestellt werden — er ist auch später isoliert zulässig (BGH, Beschluss vom 06.11.2025 – I ZB 65/25, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und OLG Hamm, Beschluss vom 13.10.2022 – I-18 W 20/22, MDR 2023, 391).

Worin unterscheidet sich § 887 ZPO von § 637 BGB und der VOB/B?

Es sind drei Wege zum selben Ziel. § 637 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) erlaubt dem Besteller die Selbstvornahme ganz ohne Urteil: Nach erfolglosem Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung darf er den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, einschließlich eines Vorschusses (§ 637 Abs. 3 BGB). Die VOB/B kennt eigene vertragliche Ersatzvornahmerechte nach Fristsetzung — vor der Abnahme § 4 Abs. 7 in Verbindung mit § 8 Abs. 3 VOB/B, nach der Abnahme § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Die Mechanik dieser Klauseln erklären wir im VOB/B-Leitfaden.

§ 887 ZPO setzt später an: wenn die Mangelbeseitigungspflicht bereits tituliert ist — meist durch Urteil — und trotzdem nicht erfüllt wird. Wer den Prozess auf Mangelbeseitigung gewonnen hat, vollstreckt das Urteil über § 887 ZPO.

Wie lief der Fall vor dem Kammergericht?

Mit Versäumnisurteil vom 14.12.2023 verurteilte das Landgericht Berlin eine Bauträgerin, die im Tenor bezeichneten Mängel an der Entwässerung und Abdichtung der Balkone und Loggien eines Gebäudes zu beseitigen. Ein Einspruch wurde nicht eingelegt, das Urteil wurde rechtskräftig — und die Arbeiten blieben aus. Im April 2025 beantragte die Gläubigerin deshalb die Ermächtigung zur Ersatzvornahme und einen ersten Kostenvorschuss von 58.502,12 EUR für Architektenleistungen: Planung und Überwachung der Sanierung (Leistungsphasen 1–3 und 5–8 der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure, HOAI).

Die Zahlen machen den Fall bemerkenswert. Im vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren hatte der Gerichtssachverständige die Planungs- und Überwachungskosten auf rund 5.000 EUR geschätzt — auf Stundensatzbasis. Die Gläubigerin legte dar, dass am Markt kein Anbieter zu Stundensätzen bereitsteht, und reichte drei Honorarangebote ein: 58.502,12 EUR, 50.166,46 EUR (nur Leistungsphasen 5–8) und 64.057,11 EUR. Das Landgericht ermächtigte antragsgemäß und sprach den vollen Vorschuss zu, das Kammergericht wies die sofortige Beschwerde der Bauträgerin zurück (KG, Beschluss vom 17.02.2026 – 7 W 33/25, ECLI:DE:KG:2026:0217.7W33.25.00, juris). Die Kosten der eigentlichen Bauausführung folgen als zweiter Vorschuss — nach Vorliegen der Planung. Zu Feuchtigkeitsschäden nach der Abnahme lesen Sie auch unseren Beitrag zum Wasserschaden-Regress.

Wie bemisst das Gericht den Kostenvorschuss?

Maßgeblich sind aktuelle Marktangebote, nicht historische Schätzungen. Das Kammergericht formuliert:

„Maßgeblich für die Vorschussbemessung sind diejenigen Kosten, die für die Ersatzvornahme der ausgeurteilten Mangelbeseitigungsmaßnahme zum Zeitpunkt ihrer Vornahme bei Inanspruchnahme marktüblicher Angebote voraussichtlich tatsächlich anfallen werden.“

KG, Beschluss vom 17.02.2026 — 7 W 33/25, juris

Zur Substantiierung genügt ein Kostenvoranschlag — so der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 06.11.2025 – I ZB 65/25, wo ein Handwerker-Kostenvoranschlag den geforderten Vorschuss von 28.223,93 EUR für eine Dachreparatur trug.

Die Grenze bilden die notwendigen Kosten im Sinne von § 788 Abs. 1 und § 91 der Zivilprozessordnung (ZPO): Soweit der verlangte Vorschuss schon jetzt erkennbar über das Notwendige hinausgeht, wird er nicht zugesprochen (OLG Hamm, Beschluss vom 13.10.2022 – I-18 W 20/22, MDR 2023, 391). Alte Sachverständigenschätzungen binden nicht, wenn kein Anbieter bereit ist, zu diesen Konditionen zu arbeiten. Wer den Mangel selbst beweisen muss, lesen Sie im Beitrag zur Beweislast für Baumängel.

Kann der Schuldner einen billigeren Anbieter durchsetzen?

Nein. Das Kammergericht hat die Frage unmissverständlich entschieden:

„Die Klägerin ist aufgrund ihrer Ermächtigung nach § 887 I ZPO berechtigt, die Architektenleistungen – ebenso wie die späteren Bauleistungen – an einen Anbieter ihrer Wahl zu vergeben, ohne insoweit an Vergabevorschläge der Beklagten gebunden zu sein.“

KG, Beschluss vom 17.02.2026 — 7 W 33/25, juris

Dem Schuldner bleiben allein Einwendungen gegen die Höhe des Vorschusses — und dafür braucht er marktübliche Angebote von Anbietern, die den konkreten Auftrag auch tatsächlich übernehmen würden.

Im Berliner Fall hatte die Bauträgerin das kostenlose Angebot ihrer eigenen Planerin (zugleich Streithelferin) vorgelegt, samt HOAI-Honorarberechnung über 10.878,47 EUR. Das Kammergericht antwortete zweistufig: Ein kostenloses Angebot ist nicht marktüblich, weil es aus der internen Leistungsbeziehung zwischen Bauträgerin und Planerin folgt. Und es richtete sich an die Schuldnerin — die Gläubigerin konnte es rechtlich gar nicht annehmen. Auch die bloße Honorarberechnung war kein annahmefähiges Angebot.

Hilft es dem Schuldner, mit der Planung zu beginnen?

Nein. Die Ermächtigung zur Ersatzvornahme ist nur ausgeschlossen, wenn der Schuldner die geschuldete Handlung bereits ordnungsgemäß vorgenommen hat — und ordnungsgemäß heißt: erfolgreiche Beseitigung der Mangelursache einschließlich der Bauarbeiten. Die titulierte Verpflichtung „besteht darin, die Mangelbeseitigung erfolgreich durchzuführen und nicht darin, isolierte Einzelmaßnahmen zu erbringen, selbst wenn diese für eine erfolgreiche Mangelbeseitigung als Teilleistungen jeweils erforderlich sind“ (KG, Beschluss vom 17.02.2026 – 7 W 33/25, juris). Die im Beschwerdeverfahren nachgereichte Ausführungsplanung änderte deshalb nichts — ob sie eine ordnungsgemäße Sanierung ermöglicht hätte, war nicht einmal aufzuklären.

Welche Rolle spielt die HOAI noch?

Keine als verbindlicher Preisrahmen. Seit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 04.07.2019 – C-377/17 (Kommission/Deutschland, NJW 2019, 2529) verstoßen die verbindlichen Mindest- und Höchstsätze der HOAI gegen Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG. Heute bestimmt § 7 Abs. 1 Satz 1 der HOAI 2021: Das Honorar richtet sich nach der Vereinbarung, die die Vertragsparteien in Textform treffen. Einwände aus HOAI-Parametern — überhöhte anrechenbare Kosten, fehlende Synergieeffekte — verfangen nicht gegen drei Marktangebote in vergleichbarem Rahmen.

Die Kehrseite schützt den Gläubiger: Er muss die Honorarvereinbarung nicht schon vor dem Verfahren nach § 887 der Zivilprozessordnung (ZPO) abschließen. Eile wäre sogar gefährlich. „Der Gläubiger, der die dem Schuldner obliegende vertretbare Handlung selbst vorgenommen hat, kann die ihm dadurch entstandenen Kosten nicht noch nachträglich im Vollstreckungsverfahren erstattet verlangen“ (BGH, Beschluss vom 10.08.2006 – I ZB 110/05, juris). Wer vor der Ermächtigung beauftragt, bleibt auf materiell-rechtliche Ansprüche verwiesen — mit Einwendungsrisiken, die es im Verfahren nach § 887 ZPO nicht gäbe.

Ist der Vorschuss das letzte Wort?

Nein, er ist vorläufig. Die endgültige Abrechnung erfolgt im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 788 der Zivilprozessordnung (ZPO): War der Vorschuss zu niedrig, besteht ein Nachforderungsanspruch (§ 887 Abs. 2 ZPO am Ende), war er zu hoch, ist der Überschuss zurückzuzahlen. Ein Mindest-Erstattungsbetrag zugunsten des Gläubigers wird mit dem Vorschussbeschluss gerade nicht festgeschrieben.

Praktisch zählt die Liquiditätswirkung. Der Beschluss ist sofort vollstreckbar, denn die sofortige Beschwerde hat in dieser Konstellation keine aufschiebende Wirkung (§ 570 Abs. 1 ZPO). Das Gericht kann die Vollziehung aussetzen (§ 570 Abs. 2 und 3 ZPO), das bleibt aber die Ausnahme — im Berliner Fall galt die Zwischenverfügung des Kammergerichts (sogenannter Hängebeschluss) nur, solange das Landgericht über den Aussetzungsantrag noch nicht entschieden hatte — verlängert wurde sie nicht.

Was folgt daraus für den Auftraggeber (Gläubiger)?

Erstens: ein bestimmter Tenor. Die Mängel müssen im Titel so genau bezeichnet sein, dass sich die Verpflichtung vollstrecken lässt — darauf ist schon bei der Klage zu achten. Zweitens: aktuelle Angebote für den konkreten Sanierungsumfang, einschließlich Planung und Bauüberwachung. Bei Abdichtungsarbeiten gehört die Überwachung zu den erstattungsfähigen Kosten, weil es sich um besonders schadensträchtige Bauabschnitte handelt (KG, Urteil vom 08.12.2005 – 4 U 16/05, zit. nach 7 W 33/25). Drittens: keine Aufträge vor der Ermächtigung — sonst entfällt der vollstreckungsrechtliche Erstattungsanspruch (BGH, I ZB 110/05). Viertens: Der Vorschuss darf gestaffelt werden — erst die Architektenkosten, nach der Planung die Bauausführung. Und bei Titeln aus dem Eilverfahren gilt: Der Antrag nach § 887 Abs. 1 ZPO muss innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO gestellt werden, sonst wird die einstweilige Verfügung unvollziehbar (BGH, Beschluss vom 06.11.2025 – I ZB 65/25).

Was folgt daraus für Auftragnehmer und Bauträger (Schuldner)?

Das Wichtigste: Versäumnisurteile nicht liegen lassen. Der Berliner Fall begann mit einem Versäumnisurteil ohne Einspruch. Nach Titulierung schützt nur die vollständige Mangelbeseitigung vor der Ermächtigung — Planungen, Gutachten und Ankündigungen genügen nicht. Gegen die Vorschusshöhe hilft allein ein marktübliches Angebot eines übernahmebereiten Drittanbieters — Gefälligkeitsofferten verbundener Unternehmen bleiben unbeachtlich. Eine Überzahlung fließt erst nach der Abrechnung gemäß § 788 der Zivilprozessordnung (ZPO) zurück, bis dahin ist die Liquidität gebunden. Und die sofortige Beschwerde (§ 793 ZPO) stoppt die Vollstreckung nicht automatisch — die Aussetzung der Vollziehung (§ 570 Abs. 2 und 3 ZPO) ist die Ausnahme.

Häufige Fragen

Muss der Gläubiger die Ersatzvornahme vorfinanzieren?
Nein. § 887 Abs. 2 ZPO gibt einen Anspruch auf Vorauszahlung der voraussichtlichen Kosten, bevor Kosten entstehen. Reicht der Vorschuss nicht, bleibt die Nachforderung.

Darf der Vorschuss höher ausfallen als eine frühere Sachverständigenschätzung?
Ja. Es zählen die Marktangebote zum Zeitpunkt der Ersatzvornahme. Im Verfahren 7 W 33/25 wurden aus geschätzten 5.000 EUR am Ende 58.502,12 EUR, weil niemand zu den Sätzen des Gutachtens arbeiten wollte.

Kann der Schuldner die Mängel nach Antragstellung noch selbst beseitigen?
Ja — die vollständige, ordnungsgemäße Mangelbeseitigung vor der Ermächtigung schließt die Ersatzvornahme aus. Teilschritte wie eine Ausführungsplanung genügen nicht (KG, 7 W 33/25).

Genügt ein einziger Kostenvoranschlag?
Zur Substantiierung der Vorschusshöhe ja (BGH, I ZB 65/25). Mehrere vergleichbare Angebote stärken aber die Marktüblichkeit — im Berliner Fall waren es drei.

Gilt § 887 ZPO auch bei einer einstweiligen Verfügung?
Ja, aber der Vollstreckungsantrag muss innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO gestellt werden. Danach ist die Handlungsverfügung unvollziehbar (BGH, I ZB 65/25).

Was passiert, wenn die Ersatzvornahme billiger wird als der Vorschuss?
Der Überschuss ist an den Schuldner zurückzuzahlen. Abgerechnet wird im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 788 ZPO.

Grundlage: Beschluss des Kammergerichts vom 17.02.2026 – 7 W 33/25 (juris). Dieser Beitrag dient der allgemeinen Information und ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall.

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