Sozialauswahl bei der betriebsbedingten Kündigung – wer muss zuerst gehen?

Wann muss der Arbeitgeber eine Sozialauswahl durchführen?

Die Sozialauswahl ist bei jeder betriebsbedingten Kündigung Pflicht, die dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) unterliegt. Das Gesetz gilt in Betrieben mit in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmern (§ 23 Abs. 1 KSchG) und für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate besteht (§ 1 Abs. 1 KSchG). Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat.

Erfasst sind nur Kündigungen aus dringenden betrieblichen Erfordernissen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG): Stellenabbau, Fremdvergabe, Auftragsrückgang. Bei personen- oder verhaltensbedingten Kündigungen findet keine Sozialauswahl statt. Ausgangspunkt ist die unternehmerische Entscheidung zum Personalabbau, die das Arbeitsgericht nicht auf Zweckmäßigkeit prüft, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Erst wenn Arbeitsplätze tatsächlich wegfallen, stellt sich die Frage, welcher Arbeitnehmer gehen muss.

Im Kleinbetrieb mit bis zu zehn Arbeitnehmern gilt das KSchG nicht, völlig frei ist der Arbeitgeber aber auch dort nicht. Das BAG hat im Urteil vom 21.02.2001 (2 AZR 15/00) aus § 242 BGB und Art. 12 GG abgeleitet, dass der Arbeitgeber auch im Kleinbetrieb ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme wahren muss. Wer ohne sachlichen Grund den Arbeitnehmer entlässt, der evident schutzbedürftiger ist als ein vergleichbarer Kollege, handelt treuwidrig, und die Kündigung ist unwirksam.

Schritt 1: Wer gehört zur Vergleichsgruppe?

In die Sozialauswahl sind alle Arbeitnehmer des Betriebs einzubeziehen, die mit dem Inhaber des wegfallenden Arbeitsplatzes austauschbar sind. Maßgeblich sind arbeitsplatzbezogene Merkmale: Vergleichbar ist, wer nach kurzer Einarbeitung die Arbeit des anderen verrichten könnte (qualifikationsmäßige Austauschbarkeit) und wem der Arbeitgeber diesen Arbeitsplatz kraft Direktionsrechts ohne Änderung des Arbeitsvertrags zuweisen könnte (arbeitsvertragliche Austauschbarkeit). So das BAG im Urteil vom 05.06.2008 (2 AZR 907/06). Der Vergleich erfolgt horizontal: Der Vorarbeiter wird nicht mit dem Helfer verglichen und der Helfer nicht mit einer höheren Position, denn das KSchG soll weder Beförderungen erzwingen noch einen Verdrängungswettbewerb nach unten auslösen.

Die Sozialauswahl ist betriebsbezogen, nicht unternehmensbezogen. Sie erfasst den gesamten Betrieb und nicht nur die Abteilung, in der der Arbeitsplatz wegfällt, aber keine anderen Betriebe desselben Unternehmens oder Konzerns. Das BAG hat dies im Urteil vom 02.06.2005 (2 AZR 158/04) selbst für den Fall bestätigt, dass der Arbeitsvertrag eine betriebsübergreifende Versetzungsklausel enthält. Einzige Ausnahme: Eine Unternehmerentscheidung, die allein der Umgehung der Sozialauswahl dient, ist willkürlich und unbeachtlich.

Abzustellen ist auf den Tag, an dem die Kündigung zugeht. Absehbare Veränderungen bis zum Ende der Kündigungsfrist fließen ein, wenn sie mit hinreichender Sicherheit eintreten werden (BAG, Urteil vom 21.04.2005, 2 AZR 241/04). Aus der Vergleichsgruppe scheiden Arbeitnehmer aus, deren ordentliche Kündigung gesetzlich ausgeschlossen ist: Betriebsratsmitglieder (§ 15 KSchG), Schwangere und junge Mütter (§ 17 MuSchG) sowie Arbeitnehmer in Elternzeit (§ 18 BEEG). Schwerbehinderte Arbeitnehmer bleiben in der Gruppe. Ihre Schwerbehinderung ist eines der vier Kriterien, und die Kündigung bedarf zusätzlich der Zustimmung des Integrationsamts (§ 168 SGB IX).

Schritt 2: Die vier Kriterien und das Punkteschema

§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nennt abschließend vier Kriterien: Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung. Andere Umstände wie Nationalität, Krankheit, Wohnsituation oder Chancen auf dem Arbeitsmarkt darf der Arbeitgeber in diesem Schritt nicht berücksichtigen. Kein Kriterium hat gesetzlichen Vorrang. Dem Arbeitgeber steht bei der Gewichtung ein Wertungsspielraum zu, weshalb nur ein deutlich schutzwürdigerer Arbeitnehmer die Auswahl mit Erfolg angreifen kann (BAG, Urteil vom 05.12.2002, 2 AZR 549/01).

In der Praxis arbeiten Arbeitgeber mit Punkteschemata. Das BAG hat etwa ein Schema gebilligt, das für jedes Lebensjahr 1 Punkt (bis zum 55. Lebensjahr), für jedes Jahr der Betriebszugehörigkeit 1 Punkt in den ersten zehn Jahren und 2 Punkte ab dem elften Jahr, für jedes unterhaltsberechtigte Kind 3 Punkte, für die Ehe 4 Punkte und für eine Schwerbehinderung ab 50 Prozent 5 Punkte zuzüglich 1 Punkt je weitere 10 Prozent vorsah (Urteil vom 09.11.2006, 2 AZR 812/05). Beispiel: Monteur A ist 48 Jahre alt, seit 15 Jahren im Betrieb, verheiratet, zwei Kinder: 48 + 10 + 10 + 4 + 6 = 78 Punkte. Monteur B ist 30 Jahre alt, seit 4 Jahren im Betrieb, ledig: 30 + 4 = 34 Punkte. Fällt einer von zwei Arbeitsplätzen weg, muss B gehen.

Ist in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung nach § 95 BetrVG (Auswahlrichtlinie) festgelegt, wie die Kriterien zueinander zu gewichten sind, prüft das Gericht die Gewichtung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit (§ 1 Abs. 4 KSchG). Das Punkteschema bleibt aber ein Hilfsmittel: Es entbindet den Arbeitgeber nicht von einer sorgfältigen Datenerhebung. Falsch berechnete Punkte, etwa eine Schwerbehinderung, die nicht vorliegt, oder ein übersehenes Kind, sind die häufigste Streitquelle vor dem Arbeitsgericht.

Schritt 3: Die Ausnahme für Leistungsträger und die Altersstruktur

Der Arbeitgeber darf Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl herausnehmen, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG). Das ist die Ausnahme von der Regel der Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten und muss konkret begründet werden. Allgemeine Nützlichkeit oder gute Beurteilungen genügen nicht. Erforderlich ist ein wirkliches betriebliches Interesse gerade an dieser Person, etwa eine Qualifikation, die am Arbeitsplatz unverzichtbar ist und sich nicht kurzfristig ersetzen lässt.

Die Altersstruktur erlaubt es, Altersgruppen zu bilden und in jeder Gruppe anteilig zu kündigen, damit das Durchschnittsalter der Belegschaft nicht steigt. Das BAG hat dies im Urteil vom 20.04.2005 (2 AZR 201/04) zugelassen und im Urteil vom 19.07.2012 (2 AZR 352/11) die Anforderungen verschärft: Altersgruppen sind nur zulässig, wenn sie die vorhandene Struktur tatsächlich erhalten, und bei Kündigungen, die die Schwellenwerte des § 17 KSchG erreichen, wird das berechtigte betriebliche Interesse vermutet. In jenem Fall wurde einer 52-jährigen Sekretärin, seit 1978 beschäftigt und mit 102 Sozialpunkten, gekündigt, während eine 26-jährige Kollegin mit vier Jahren Betriebszugehörigkeit und 29 Punkten wegen ihrer Englischkenntnisse blieb. Das BAG verlangte die Prüfung, ob der Kommunikationsbedarf das wirklich rechtfertigte, und hielt die Bildung von drei Altersgruppen bei nur zwei Kündigungen für ungeeignet, weil das Durchschnittsalter der Abteilung um 3,3 Jahre sank.

Die Namensliste im Interessenausgleich

Werden bei einer Betriebsänderung (§ 111 BetrVG) die zu kündigenden Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, und die Sozialauswahl kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden (§ 1 Abs. 5 Satz 1 und 2 KSchG). Die Vermutung entfällt, wenn sich die Sachlage nach dem Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat (§ 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG).

Grob fehlerhaft ist die Sozialauswahl nach dem BAG bei „einer evidenten, ins Auge springenden erheblichen Abweichung von den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG“ (Urteil vom 19.07.2012, 2 AZR 352/11, BAGE 142, 339). Der Fehler muss sich zudem gerade im Ergebnis gegenüber dem klagenden Arbeitnehmer auswirken. Für den Arbeitnehmer bedeutet das eine höhere Hürde: Ein übersehener Punkt reicht nicht, die Kündigung eines Mitarbeiters mit 30 Jahren Betriebszugehörigkeit und drei Kindern bei Weiterbeschäftigung eines kinderlosen Kollegen mit einem Jahr Betriebszugehörigkeit ist aber auch bei einer Namensliste grob fehlerhaft.

Wie prüfen Sie, ob die Auswahl richtig war? Auskunftsanspruch und Beweislast

Auf Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber die Gründe angeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 KSchG). Die Beweislast für die Fehlerhaftigkeit der Auswahl trägt formal der Arbeitnehmer (§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG), das BAG wendet jedoch eine abgestufte Darlegungslast an. Ein Arbeitnehmer, der die Daten seiner Kollegen nicht kennt, genügt seiner Last, wenn er die Auswahl beanstandet und Auskunft verlangt. Dann muss der Arbeitgeber die Vergleichsgruppe und die Sozialdaten offenlegen, und erst danach hat der Arbeitnehmer konkret zu benennen, wer weniger schutzbedürftig war (Urteil vom 18.05.2006, 2 AZR 245/05).

Zweck der Auskunft ist es nach dem BAG, dem Arbeitnehmer die Einschätzung der Erfolgsaussichten eines Kündigungsschutzprozesses und den ihm nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG obliegenden Beweis für Auswahlfehler zu ermöglichen. Praktisch: Das Auskunftsverlangen sollte sofort nach Zugang der Kündigung schriftlich gestellt und in der Klage wiederholt werden. Wer nach Erhalt der Daten seine Rüge nicht konkretisiert, verliert, wie der Kläger in der Sache 2 AZR 245/05, der 49 Punkte hatte und keinen weniger schutzbedürftigen Kollegen benannte.

Rettet ein Fehler bei einem anderen Arbeitnehmer meine Kündigung?

Nicht immer. Früher galt beim BAG die Dominotheorie: Ein einziger Auswahlfehler konnte die Kündigungen aller Betroffenen zu Fall bringen. Mit Urteil vom 09.11.2006 (2 AZR 812/05) hat das BAG diese Linie aufgegeben. Nimmt der Arbeitgeber die Sozialauswahl allein durch Anwendung eines zulässigen Punktesystems vor, darf er einwenden, dass sich der gerügte Fehler auf die Entscheidung nicht ausgewirkt hat, weil der Arbeitnehmer ohnehin zur Kündigung angestanden hätte. Der amtliche Leitsatz:

„Nimmt der Arbeitgeber die Sozialauswahl allein durch Vollzug eines zulässigen Punktesystems vor, so kann er auf die Rüge nicht ordnungsgemäßer Sozialauswahl mit Erfolg einwenden, der gerügte Auswahlfehler habe sich auf die Kündigungsentscheidung nicht ausgewirkt, weil der Arbeitnehmer nach der Punktetabelle ungeachtet des Auswahlfehlers zur Kündigung angestanden hätte.“

BAG, Urteil vom 09.11.2006 – 2 AZR 812/05, BAGE 120, 137, amtlicher Leitsatz

In jenem Fall hatte der Arbeitgeber 55 von 595 gewerblichen Arbeitnehmern gekündigt, und der Kläger rügte, ein Kollege habe 5 Punkte für eine Schwerbehinderung erhalten, obwohl sein Grad der Behinderung nur 30 betrug. Die Folgerung für den Arbeitnehmer: Es genügt nicht, irgendeinen Fehler in der Tabelle zu finden. Darzulegen ist, dass bei richtiger Berechnung er selbst im Betrieb geblieben wäre und ein anderer hätte gehen müssen.

Was tun nach einer betriebsbedingten Kündigung?

Entscheidend ist die Frist: Die Kündigungsschutzklage muss innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung beim Arbeitsgericht erhoben werden (§ 4 Satz 1 KSchG). Danach gilt die Kündigung als von Anfang an wirksam, selbst wenn die Sozialauswahl offensichtlich fehlerhaft war (§ 7 KSchG). Hat der Arbeitgeber im Kündigungsschreiben eine Abfindung für den Verzicht auf die Klage angeboten, steht sie nach Fristablauf in Höhe von 0,5 Monatsverdiensten je Beschäftigungsjahr zu (§ 1a KSchG). Ob eine fehlerhafte Sozialauswahl mehr verspricht, sollte vorher durchgerechnet werden, denn im Prozess fallen Abfindungen häufig höher aus.

Vor Gericht muss der Arbeitgeber nicht nur die Auswahl darlegen, sondern auch, dass weder im eigenen Betrieb noch in einem weiteren Betrieb desselben Unternehmens ein freier Arbeitsplatz vorhanden war, auf dem der Arbeitnehmer hätte weiterarbeiten können (§ 1 Abs. 2 KSchG). Besteht ein Betriebsrat, ist er vor jeder Kündigung anzuhören (§ 102 Abs. 1 BetrVG). Widerspricht er wegen fehlerhafter Sozialauswahl, hat der Arbeitnehmer bis zum Ende des Prozesses einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung (§ 102 Abs. 3 und 5 BetrVG). Den Ablauf vor Gericht erklären wir in einem eigenen Beitrag, die Länge der Kündigungsfrist finden Sie im Text zu den Kündigungsfristen.

Häufige Fragen

Was ist die Sozialauswahl?
Ein Pflichtschritt jeder betriebsbedingten Kündigung in Betrieben, die dem KSchG unterliegen: Der Arbeitgeber vergleicht die austauschbaren Arbeitnehmer nach Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung und kündigt dem am wenigsten schutzbedürftigen (§ 1 Abs. 3 KSchG). Eine fehlerhafte Auswahl macht die Kündigung sozial ungerechtfertigt und unwirksam.

Darf der Arbeitgeber mich kündigen, weil ich schlechter Deutsch spreche oder aus dem Ausland komme?
Die Nationalität ist kein Auswahlkriterium und darf die Auswahl nicht bestimmen. Sprachkenntnisse können die Weiterbeschäftigung eines anderen nur als berechtigtes betriebliches Interesse rechtfertigen (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG), wenn sie am Arbeitsplatz tatsächlich unverzichtbar sind. Genau das ließ das BAG im Fall der trotz 102 Punkten gekündigten Sekretärin prüfen (2 AZR 352/11).

Wie viele Punkte gibt es für Betriebszugehörigkeit, Alter und Kinder?
Das Gesetz nennt keine Zahlen. Das BAG hat ein Schema gebilligt: 1 Punkt je Lebensjahr bis 55, 1 Punkt je Jahr Betriebszugehörigkeit für zehn Jahre und 2 Punkte je weiteres Jahr, 3 Punkte je Kind, 4 Punkte für die Ehe, 5 Punkte für eine Schwerbehinderung ab 50 Prozent plus 1 Punkt je weitere 10 Prozent (2 AZR 812/05). Andere Schemata sind zulässig, solange sie nicht grob unausgewogen sind.

Kann ich die Daten der Kollegen verlangen, die bleiben?
Ja. Auf Verlangen muss der Arbeitgeber die Gründe der Auswahl nennen (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 KSchG) und im Prozess die Vergleichsgruppe mit den Sozialdaten offenlegen, wenn der Arbeitnehmer sie nicht kennt (BAG 2 AZR 245/05). Erst danach muss der Arbeitnehmer eine konkrete weniger schutzbedürftige Person benennen.

Gilt die Sozialauswahl auch im Kleinbetrieb?
In Betrieben mit bis zu zehn Arbeitnehmern gilt das KSchG nicht, der Arbeitgeber muss aber ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme wahren (§ 242 BGB, BAG 2 AZR 15/00). Die Kündigung eines evident schutzbedürftigeren Arbeitnehmers ohne sachlichen Grund ist unwirksam.

Wie viel Zeit habe ich für die Klage?
Drei Wochen ab Zugang der schriftlichen Kündigung (§ 4 Satz 1 KSchG). Danach gilt die Kündigung als wirksam (§ 7 KSchG), und es bleibt höchstens die Abfindung nach § 1a KSchG, falls der Arbeitgeber sie angeboten hat.

Grundlage des Beitrags: Urteile des BAG vom 21.02.2001 – 2 AZR 15/00, vom 05.12.2002 – 2 AZR 549/01, vom 20.04.2005 – 2 AZR 201/04, vom 21.04.2005 – 2 AZR 241/04, vom 02.06.2005 – 2 AZR 158/04, vom 18.05.2006 – 2 AZR 245/05, vom 09.11.2006 – 2 AZR 812/05, vom 05.06.2008 – 2 AZR 907/06 und vom 19.07.2012 – 2 AZR 352/11. Vorschriften: §§ 1, 1a, 4, 7, 15, 17, 23 KSchG, §§ 95, 102, 111 BetrVG, § 17 MuSchG, § 18 BEEG, § 168 SGB IX, § 242 BGB, Art. 12 GG. Rechtsstand: September 2026. Der Beitrag dient der allgemeinen Information und ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall.

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