Model znany z każdej budowy
Firma bierze zlecenie od generalnego wykonawcy, a ręce do pracy „dokupuje” u jednoosobowych działalności albo małych spółek z własnym Gewerbe. Bez składek, bez okresów wypowiedzenia, bez zgłoszeń do kasy urlopowej. Model kusi elastycznością — tyle że niemieckie prawo ubezpieczeń społecznych ocenia go nie po dokumentach, lecz po tym, jak współpraca wygląda naprawdę. Jeżeli „podwykonawca” w praktyce dostarcza wyłącznie własną pracę pod cudzym kierownictwem, jest pracownikiem, a zleceniodawca — pracodawcą. Z pełną listą obowiązków, o których piszemy w artykule o zasadach działania polskiej firmy budowlanej w Niemczech.
To zjawisko ma swoją nazwę: Scheinselbständigkeit, czyli pozorna samodzielność. I to właśnie za nią, a nie za jakość robót, zapłacił bohater omawianej sprawy.
Sprawa przed LSG Hessen: trzej „podwykonawcy” i 103 tysiące euro
Przedsiębiorca z branży suchej zabudowy i biernej ochrony przeciwpożarowej wykonywał zlecenia dla większej spółki budowlanej. Jedyną osobą zgłoszoną u niego do ubezpieczeń społecznych była jego żona. Do realizacji zleceń zaangażował trzech wspólników spółki cywilnej (GbR) — z zarejestrowanym Gewerbe, wpisem do rejestru rzemiosła (Handwerksrolle) i zaświadczeniem o zwolnieniu z podatku budowlanego (Freistellungsbescheinigung). Siedzibą „firmy” był adres biura serwisowego, które za 119 euro miesięcznie skanowało pocztę.
Strony podpisały rozbudowaną umowę podwykonawczą: osobne zlecenia dla każdej budowy, indywidualne kalkulacje, faktury częściowe i końcowe, rękojmia według VOB i BGB. Problem w tym, że nic z tego nie działało. W praktyce wspólnicy dzień w dzień wykonywali jedną i tę samą czynność — obudowywali słupy dostarczonymi, przyciętymi i ponumerowanymi płytami przeciwpożarowymi. Za 10–11 euro od słupa, według stawki zaproponowanej przez zleceniodawcę. Materiał dawał główny wykonawca, kompresor i istotne narzędzia — zleceniodawca. On też woził całą trójkę swoim busem na budowy, na początku współpracy pokazał im, jak wykonuje się tę pracę, doglądał jej na bieżąco i żądał natychmiastowego poprawienia usterek. Osobnych zleceń, kalkulacji ani protokołów odbioru nikt nigdy nie sporządził. Nowych klientów „firma” nie szukała.
W lutym 2014 r. budowę skontrolował urząd celny (Hauptzollamt). Cała trójka pracowała w kamizelkach z logo głównego wykonawcy. Ruszyło postępowanie, a jego finałem była decyzja o dopłacie składek za niecałe dwa lata współpracy: 103 624,46 euro, w tym ponad 20 tysięcy euro samych dodatków za zwłokę. Zleceniodawca przegrał przed Sozialgericht Kassel, a następnie przed Hessisches Landessozialgericht (wyrok z 26.01.2023 r., L 8 BA 51/20). Równoległe postępowanie karne umorzono dopiero za zapłatą kwoty pieniężnej (§ 153a StPO).
Jak sąd bada status: praktyka bije umowę
Punktem wyjścia jest § 7 ust. 1 SGB IV: zatrudnieniem jest praca niesamodzielna, a jej typowe oznaki to wykonywanie poleceń i włączenie w organizację pracy zleceniodawcy. Samodzielność cechują z kolei własna placówka, swobodnie kształtowana praca i czas pracy oraz ryzyko gospodarcze. O tym, która kwalifikacja wygrywa, decyduje całościowa ocena — i tu tkwi sedno: miarodajny jest stosunek prawny taki, jaki jest rzeczywiście praktykowany. Umowa liczy się tylko o tyle, o ile strony faktycznie według niej postępują.
W omawianej sprawie sąd uznał, że umowa podwykonawcza ma znikomą wartość dowodową, bo nie była realizowana w żadnym istotnym punkcie — rzeczywistość pozostawała z nią, jak ujął to sąd, w trudnym do przebicia kontraście („in hierzu kaum zu überbietendem Kontrast”). A rzeczywistość wyglądała tak, że trzej wspólnicy wykonywali za zleceniodawcę jego własne zobowiązanie wobec głównego wykonawcy. Kto zaś jako pomocnik realizuje świadczenie, które jego zleceniodawca winien jest osobie trzeciej, ten z reguły jest włączony w organizację zleceniodawcy. Wskazówki kierownika budowy działają wtedy tak, jakby wydawał je sam zleceniodawca, a powierzone przez inwestora materiały traktuje się jak narzędzia pracodawcy.
Ryzyko gospodarcze, czyli czego zabrakło
Drugim filarem rozstrzygnięcia był brak jakiegokolwiek ryzyka przedsiębiorcy. Wspólnicy nie zainwestowali kapitału, nie mieli placówki ani biura (adres serwisowy to nie siedziba), nie zatrudniali nikogo, nie reklamowali usług i nie kalkulowali cen — stawkę od słupa zaproponował zleceniodawca. Ryzyko przedsiębiorcy polega na tym, że inwestuje się środki w oczekiwaniu zysku bez gwarancji, że się zwrócą. Kosztów noclegów i dojazdów, które wspólnicy ponosili przy pracy na montażach, sąd za taką inwestycję nie uznał — powstawały dopiero przy konkretnym, pewnym już zleceniu, więc niczym nie różniły się od kosztów, jakie ponosi każdy pracownik delegowany.
Nie pomógł też argument, że „firma” miała innych zleceniodawców. Wcześniejsza praca dla innego kontrahenta zakończyła się przed sporną współpracą, a kolejny zleceniodawca pojawił się dopiero po kontroli celnej — i to z polecenia dotychczasowego. Sąd przypomniał przy tym zasadę ogólniejszą: każdy stosunek prawny ocenia się osobno, a kilka równoległych zatrudnień to nic nadzwyczajnego. Praca dla wielu odbiorców sama w sobie statusu przedsiębiorcy nie tworzy.
Co NIE chroni przed uznaniem za etat
Warto tę listę przeczytać uważnie, bo to dokładnie te dokumenty, które w branży uchodzą za „dowód”, że wszystko jest legalnie:
- zarejestrowane Gewerbe i wpis do rejestru rzemiosła (Handwerksrolle),
- Freistellungsbescheinigung urzędu skarbowego dla usług budowlanych,
- zaświadczenia z kasy urlopowej — o systemie SOKA-Bau piszemy osobno,
- firmowa polisa OC i własna księgowość,
- wystawianie faktur z numerem podatkowym,
- adres firmowy i pieczątka.
Wszystko to sądy traktują jako formalności o podrzędnym znaczeniu. Rejestracja działalności to deklaracja, a nie dowód — o statusie rozstrzyga codzienność na budowie. Co więcej, rozbudowana umowa podwykonawcza, której nikt nie stosuje, działa wręcz przeciwko zleceniodawcy. W omawianej sprawie sąd wyprowadził z niej wniosek, że służyła wyłącznie maskowaniu rzeczywistych relacji — tym bardziej że podpisano ją dopiero po kilku miesiącach faktycznej pracy. To przesądziło o przyjęciu umyślności, a umyślność, jak zaraz zobaczymy, dramatycznie podnosi rachunek.
Rachunek: dlaczego robi się aż tak drogo
Za niecałe dwa lata pracy trzech osób przy stawce 10–11 euro od słupa urosło ponad 100 tysięcy euro długu. Składają się na to cztery mechanizmy.
Po pierwsze — okres wsteczny. Składki przedawniają się co do zasady po czterech latach od końca roku, w którym stały się wymagalne. Przy umyślnym niepłaceniu termin wydłuża się do trzydziestu lat (§ 25 SGB IV).
Po drugie — przeliczenie netto na brutto. Przy nielegalnym zatrudnieniu kwoty wypłacone „podwykonawcy” traktuje się jak wynagrodzenie netto (§ 14 ust. 2 zd. 2 SGB IV) i przelicza w górę na fikcyjne brutto, od którego dopiero nalicza się składki — w omawianej sprawie według najmniej korzystnej klasy podatkowej VI. Podstawa składek robi się przez to znacząco wyższa niż suma faktur.
Po trzecie — dodatki za zwłokę. Säumniszuschläge wynoszą 1% zaległości za każdy rozpoczęty miesiąc (§ 24 SGB IV). Przy kilku latach zwłoki to samo w sobie dziesiątki procent długu. Na niewiedzę nie można się powołać, skoro nielegalne zatrudnienie zakłada co najmniej godzenie się na nieodprowadzanie składek.
Po czwarte — wszystko płaci zleceniodawca. Dług składkowy obciąża pracodawcę w całości, także w części przypadającej na pracownika, której po fakcie z reguły nie da się już od niego odzyskać. Do tego dochodzi odpowiedzialność karna za zatrzymanie składek (§ 266a StGB, zagrożone karą pozbawienia wolności do 5 lat), a w budownictwie jeszcze jedno ryzyko: generalny wykonawca może odpowiadać jak poręczyciel również za składki niezapłacone przez swoich podwykonawców wobec ich pracowników (§ 28e ust. 3a SGB IV). Model „oszczędnościowy” potrafi więc uderzyć w całą drabinkę zleceń.
Prawdziwy podwykonawca — po czym go poznać
Własna kalkulacja i oferta cenowa zamiast stawki narzuconej przez zleceniodawcę. Zdefiniowany, odbieralny zakres robót zamiast pracy „od rana do wieczora” pod cudzym nadzorem. Własne narzędzia, materiał lub przynajmniej realny wkład rzeczowy. Swoboda co do czasu pracy, kolejności robót i personelu — z prawem posłania własnych ludzi. Rękojmia egzekwowana naprawdę: zgłoszenia wad, poprawki na własny koszt, protokoły odbioru. Więcej niż jeden zleceniodawca, zdobywany własnymi staraniami. I umowa, którą obie strony rzeczywiście stosują. Im więcej punktów z tej listy można odhaczyć, tym bezpieczniejsza konstrukcja.
Zanim zaczniesz współpracę: jak się zabezpieczyć
Ustalenie statusu z urzędu. Największą pewność daje wniosek o ustalenie statusu (Statusfeststellungsverfahren, § 7a SGB IV) do Clearingstelle przy Deutsche Rentenversicherung Bund — jeszcze przed rozpoczęciem współpracy albo na jej początku. Rozstrzygnięcie wiąże i zdejmuje ryzyko wstecznych dopłat na przyszłość.
Umowa odzwierciedlająca rzeczywistość. Lepsza prosta umowa, którą strony naprawdę wykonują, niż perfekcyjny wzorzec z segregatora, z którego nie działa nic. Osobne zlecenia, obmiary, odbiory i rozliczenia rękojmi warto prowadzić naprawdę — to one dokumentują samodzielność podwykonawcy.
Uczciwa diagnoza potrzeb. Jeżeli w istocie potrzebujesz ludzi do pracy pod swoim kierownictwem, legalne drogi to zatrudnienie albo delegowanie własnych pracowników. Wypożyczanie cudzych pracowników w budownictwie podlega surowym ograniczeniom, więc każdą taką konstrukcję trzeba sprawdzić przed startem, nie po kontroli.
Kontrola już trwa — co robić
W omawianej sprawie o wyniku procesu przesądziły przesłuchania samych zainteresowanych przez urząd celny. To typowe: protokoły z pierwszych przesłuchań stają się trzonem akt i wracają w każdej kolejnej instancji. Dlatego z adwokatem warto skonsultować się przed złożeniem zeznań, a nie po decyzji.
Dalsza droga jest sformalizowana: wysłuchanie (Anhörung), decyzja o dopłacie, sprzeciw (Widerspruch), skarga do sądu socjalnego. Równolegle można wnioskować o wstrzymanie wykonania decyzji — w omawianej sprawie Deutsche Rentenversicherung zawiesiła egzekucję do prawomocnego zakończenia procesu ze względu na nadmierną dolegliwość natychmiastowej zapłaty. Od początku trzeba też pamiętać o wątku karnym i prowadzić obie sprawy w jednej strategii, bo wyjaśnienia z postępowania składkowego mogą obciążać w postępowaniu karnym.
Najczęstsze pytania
Czy własne Gewerbe i faktury wykluczają status pracownika?
Nie. Rejestracja działalności, wpis do rejestru rzemiosła, faktury, polisa OC czy zaświadczenia podatkowe to w ocenie sądów formalności o podrzędnym znaczeniu. Rozstrzyga rzeczywisty obraz współpracy: kto wydaje polecenia, kto ponosi ryzyko, czyj jest sprzęt i kto kalkuluje ceny.
Ile lat wstecz można naliczyć składki?
Co do zasady cztery lata od końca roku, w którym składki stały się wymagalne. Jeżeli urząd wykaże umyślność — a przy fikcyjnych umowach podwykonawczych sądy przyjmują ją często — termin wydłuża się do trzydziestu lat.
Dlaczego naliczone kwoty są dużo wyższe niż suma faktur?
Bo przy nielegalnym zatrudnieniu wypłacone kwoty traktuje się jak wynagrodzenie netto i przelicza na fikcyjne brutto, nierzadko według klasy podatkowej VI. Do tego dochodzą dodatki za zwłokę w wysokości 1% miesięcznie. Efekt: dług potrafi kilkakrotnie przewyższyć „oszczędność” na składkach.
Czy grozi za to odpowiedzialność karna?
Tak. Zatrzymanie składek pracowniczych to przestępstwo z § 266a StGB, zagrożone karą pozbawienia wolności do 5 lat. W omawianej sprawie postępowanie karne umorzono dopiero za zapłatą kwoty pieniężnej. Skazanie może dodatkowo rzutować na wiarygodność firmy przy zamówieniach i prekwalifikacjach.
Co uznanie za pracownika oznacza dla samego „podwykonawcy”?
Paradoksalnie często więcej praw: okresy ubezpieczenia emerytalnego i zdrowotnego, a w razie sporu możliwość powołania się na ochronę pracowniczą — od wynagrodzenia za czas choroby po ochronę przed zwolnieniem. Składek za okres wsteczny co do zasady nie płaci, bo dług obciąża pracodawcę.
Omówienie opiera się na wyroku Hessisches Landessozialgericht z 26.01.2023 r. (L 8 BA 51/20) oraz na § 7, § 7a, § 14, § 24, § 25, § 28e i § 28p SGB IV i § 266a StGB. Artykuł ma charakter informacyjny i nie zastępuje porady prawnej w indywidualnej sprawie.