Der Fall: fast 600.000 Euro eingeklagt — und vollständig abgewiesen
Der Unternehmer hatte die Brandmeldeanlage einer Klinik ertüchtigt und instand gehalten. Der Auftraggeber kündigte beide Verträge — den über die Ergänzung der Anlage und den über die Instandhaltung. Der Unternehmer rechnete ab, als hätte er alles vollständig und mängelfrei erbracht: Hauptauftrag über 200.000 Euro netto plus zwei unstreitige Nachträge über 290.000 und 9.500 Euro netto, zusammen 499.500 Euro netto, brutto 594.404 Euro — auch für den Teil, den er nach der Kündigung nicht mehr ausgeführt hat. Dazu kam der entgangene Gewinn aus dem gekündigten Instandhaltungsvertrag.
Das Landgericht (LG Berlin II, Urteil vom 16.12.2024, 14 O 137/23) wies die Klage vollständig ab. Das Kammergericht kündigte im Hinweisbeschluss vom 13.5.2025, 21 U 8/25, die Zurückweisung der Berufung an — und der Unternehmer nahm sie zurück. Nicht, weil ihm nichts zustand. Sondern weil er nicht so abgerechnet hat, wie die Rechtsprechung es verlangt. Aus dem verlorenen Prozess lässt sich eine komplette Anleitung für die richtige Abrechnung ablesen.
Große und kleine Kündigungsvergütung — was nach der Kündigung zusteht
Das deutsche Bauvertragsrecht unterscheidet zwei Szenarien. Bei der freien Kündigung (§ 648 Satz 2 BGB, beim VOB/B-Vertrag § 8 Abs. 1 VOB/B) kann der Auftraggeber den Vertrag jederzeit ohne Grund beenden, zahlt dafür aber einen Preis: Dem Unternehmer steht die vereinbarte Vergütung auch für die nicht erbrachten Leistungen zu, gekürzt um ersparte Aufwendungen und um das, was er mit den freigewordenen Kapazitäten anderweitig erwirbt — oder böswillig zu erwerben unterlässt. Das ist die sogenannte große Kündigungsvergütung.
Anders bei der Kündigung aus wichtigem Grund durch den Auftraggeber: Dann bleibt nur die kleine Kündigungsvergütung, also die Vergütung für den bis zur Kündigung erbrachten Teil (§ 648a Abs. 5 BGB). Im entschiedenen Fall war der Instandhaltungsvertrag außerordentlich auf der Grundlage einer Vertragsklausel gekündigt worden — und weil der Unternehmer noch keine Wartungsleistungen erbracht hatte, belief sich sein Anspruch aus diesem Vertrag auf null. Wann der Unternehmer selbst aus wichtigem Grund kündigen kann, erklären wir im Beitrag zur Kündigung des Bauvertrags nach § 648a BGB.
Nebenbei hat das Kammergericht einen Punkt bestätigt, der für Anlagenbauer und Servicefirmen wichtig ist: Der Vertrag über die Instandhaltung der Brandmeldeanlage einer Klinik ist ein Bauvertrag im Sinne von § 650a Abs. 2 BGB, weil die Funktionsfähigkeit dieser Anlage für den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung ist. Die Konsequenz: Für solche Wartungsverträge gilt Bauvertragsrecht — mit allen Abrechnungsanforderungen.
Erste Voraussetzung: eine prüffähige Abrechnung, keine Rechnung „über alles“
Die große Kündigungsvergütung setzt eine prüffähige Schlussrechnung voraus — auch beim Pauschalpreisvertrag. Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH muss der Unternehmer zunächst die erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen abgrenzen und den erbrachten Teil nach dem Verhältnis seines Werts zum Wert der gesamten geschuldeten Leistung bewerten. Die Kalkulation des Preises ist offenzulegen — so, dass der Auftraggeber die Abrechnung kontrollieren und sich sachgerecht verteidigen kann. Wie eine solche Schlussrechnung aufgebaut wird, zeigen wir Schritt für Schritt im Beitrag zur Schlussrechnung.
Der Berliner Unternehmer tat das Gegenteil: Er fakturierte alles, obwohl er im Prozess selbst einräumte, dass im Kündigungszeitpunkt Mängel und offene Restleistungen bestanden. Keine Abzüge für Minderleistungen, keine ersparten Aufwendungen, kein Bezug zur Kalkulation des Pauschalpreises. Das Kammergericht fasste es so zusammen:
„Es bleibt völlig unklar, wie die Kl. diese Leistungen ursprünglich kalkuliert hat und wie dieser Preisansatz für die Einzelleistung in den Pauschalpreis eingeflossen ist. Ein vollständig bepreistes Leistungsverzeichnis als Grundlage der vorgenommenen Pauschalierung liegt nicht vor.“
KG, Hinweisbeschluss vom 13.5.2025 – 21 U 8/25
Ein besonders schmerzhaftes Detail: Der Auftraggeber hatte die fehlende Prüffähigkeit der Rechnung gar nicht fristgerecht nach § 16 Abs. 3 VOB/B gerügt. Das musste er auch nicht. Die Schlüssigkeit der Abrechnung prüft das Gericht von Amts wegen — und ihr Fehlen führt zur Abweisung der Klage als unbegründet, nicht nur als derzeit unbegründet.
Abrechnung „von oben“ — nur bei Restleistungen bis 5 Prozent
Es gibt eine Abkürzung: Stehen nur noch ganz geringfügige Restleistungen aus, lässt die Rechtsprechung die Abrechnung „von oben“ zu — bewertet wird nur das Nichterbrachte und vom vollen Pauschalpreis abgezogen. Die Geringfügigkeitsschwelle liegt bei maximal 5 Prozent der Gesamtleistung. Im Fall betrug sie 24.975 Euro netto — und der Auftraggeber wies nach, dass die Fertigstellung durch ein Drittunternehmen 110.451,56 Euro netto gekostet hatte. Von der Abkürzung konnte keine Rede sein.
Dazu kam ein sachliches Argument jenseits der Zahlen. Im Kündigungszeitpunkt hatte die Anlage unstreitige Mängel der Kategorie M, die der Betriebssicherheit entgegenstanden, und war technisch nicht abgenommen:
„Die fehlende Funktionalität der Brandmeldeanlage im Zeitpunkt der Kündigung spricht indiziell gegen die Annahme, dass die Kl. nur noch geringfügige Restleistungen zu erbringen hatte […]. Eine Brandmeldeanlage ohne technische Abnahme und bestätigter Betriebssicherheit ist kein bis auf geringfügige Restleistungen vollendetes Werk.“
KG, Hinweisbeschluss vom 13.5.2025 – 21 U 8/25
Das Kammergericht schob eine Kontrollrechnung nach, die die Klage vollends entzauberte: Vom Pauschalpreis von 499.500 Euro netto zog es die Fertigstellungskosten von 110.451,56 Euro ab — es verbleiben 389.048,44 Euro. Der Auftraggeber hatte aber bereits 522.338,75 Euro gezahlt. Selbst bei wohlwollender Rechnung blieb für den Unternehmer nichts übrig.
Umsatzsteuer auch auf nicht erbrachte Leistungen — die Wende nach dem EuGH-Urteil
Einen Punkt hat der Unternehmer gewonnen — und der ist für jede Firma wichtig, die einen gekündigten Vertrag abrechnet. Jahrelang gingen BGH und BFH davon aus, dass auf den Vergütungsanteil für nicht erbrachte Leistungen keine Umsatzsteuer anfällt. Der Europäische Gerichtshof hat anders entschieden: Der Betrag, der dem Leistungserbringer nach der vorzeitigen Vertragsbeendigung durch den Kunden zusteht, ist Entgelt für eine Dienstleistung und unterliegt der Mehrwertsteuer (EuGH, Urteil vom 28.11.2024, C-622/23). Das Kammergericht zog daraus unmittelbar die Folgerung:
„Hieraus folgt, dass auch die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen grundsätzlich einen nach § 1 I Nr. 1 UStG steuerbaren Umsatz darstellt und bei der Bemessungsgrundlage gem. § 10 I UStG zu berücksichtigen ist.“
KG, Hinweisbeschluss vom 13.5.2025 – 21 U 8/25
Praktisch heißt das: Die Schlussrechnung nach der Kündigung darf die Umsatzsteuer auch auf den nicht erbrachten Teil ausweisen — die bisherige Linie von BGH und BFH ist nach Auffassung des Kammergerichts überholt. Die steuerliche Seite sollte gleichwohl mit dem Steuerberater abgestimmt werden, denn die Entscheidung betraf die Abrechnung im Zivilprozess und die Praxis der Finanzverwaltung ist noch im Fluss.
Eine Kündigungsabrechnung, die vor Gericht besteht
Klären Sie zuerst den Charakter der Kündigung — frei oder aus wichtigem Grund —, denn davon hängt ab, ob die nicht erbrachten Leistungen überhaupt zählen. Grenzen Sie Erbrachtes und Nichterbrachtes präzise ab und bewerten Sie es im Verhältnis zum Pauschalpreis, mit offengelegter Kalkulation. Ziehen Sie ersparte Aufwendungen ab — Material, Anfahrten, Kosten, die nicht mehr anfallen — und ermitteln Sie den anderweitigen Erwerb nach der Formel AWE = T × A. Weisen Sie die Umsatzsteuer auch auf den nicht erbrachten Teil aus. Und rechnen Sie nie „über alles“ ab, solange unstreitige Mängel bestehen oder die Restleistungen über 5 Prozent liegen — eine solche Rechnung kann den ganzen Prozess kosten.
Ersparte Aufwendungen und anderweitiger Erwerb: die Formel AWE = T × A
Die große Kündigungsvergütung entsteht von vornherein nur abzüglich der Ersparnis. Der Unternehmer muss also selbst vortragen und beziffern, was er dank der Kündigung nicht mehr ausgibt: Material, Ersatzteile, Fahrtkosten. Im Streit um den Instandhaltungsvertrag hielt das Kammergericht dem Unternehmer vor, dass er sowohl die Materialpauschale aus dem Vertrag als auch die Anfahrten verschwiegen hatte — über 300 km einfache Strecke, mindestens viermal im Jahr. Eine Bewertung der Ersparnis „mit null“ hielt der Senat schlicht für fernliegend.
Der zweite Abzugsposten ist der anderweitige Erwerb — der Verdienst aus der anderweitigen Nutzung der freigewordenen Kapazitäten. Hier gibt die Entscheidung den Unternehmern ein sehr praktisches Werkzeug an die Hand, denn das Kammergericht ließ für die erste Stufe des Prozesses ein einfaches Zahlenwerk genügen:
„Dieser kann jedenfalls im Ausgangspunkt mit der Formel AWE = T x A ermittelt werden, wobei T die Gesamtdauer der kündigungsbedingt entfallenen Arbeitslast und A im Zweifel die Bruttogesamtkosten sind, die der Kl. pro Einsatzstunde ihrer kündigungsbedingt freigestellten Arbeitskräfte entstehen. […] Es handelt sich dabei nur um ein von der Kl. behauptetes Zahlenwerk, ihrer Erstdarlegungslast ist damit gleichwohl genüge getan.“
KG, Hinweisbeschluss vom 13.5.2025 – 21 U 8/25
Für den Anfang genügen also zwei Größen: wie viele Arbeitsstunden durch die Kündigung entfallen sind und was eine Bruttostunde der freigestellten Arbeitskräfte kostet — im Fall waren es 60 Euro pro Stunde. Selbst die falsche Bezeichnung des Zahlenwerks als „ersparte Aufwendungen“ schadete nicht. Beachten Sie aber die Kehrseite: Das Kammergericht geht vom Grundsatz der Vollauslastung aus. Wer nicht darlegt, dass sich die freigewordenen Kapazitäten nicht für andere Aufträge nutzen ließen, muss sich die gesamte entfallene Arbeitslast als anderweitigen Erwerb anrechnen lassen. Der BGH setzt den Akzent milder, auf sogenannte Füllaufträge, die der Unternehmer nur wegen der Kündigung annehmen konnte. Dieser Unterschied kann über die Höhe des Anspruchs entscheiden und sollte bewusst gespielt werden.
Was daraus für die Praxis folgt
- Die freie Kündigung ist nicht das Ende des Geldes. Ihnen steht die Vergütung auch für die nicht erbrachten Leistungen zu — aber nur, wenn Sie nach den Regeln der Rechtsprechung abrechnen.
- Mit der Kalkulation beginnen, nicht mit der Rechnung. Erbrachtes und Nichterbrachtes trennen, im Verhältnis zum Pauschalpreis bewerten und die Kalkulationsgrundlagen offenlegen. Eine Rechnung „über 100 Prozent“ bei unstreitigen Mängeln ist der direkte Weg zur Klageabweisung.
- Abrechnung „von oben“ nur bei Restleistungen bis 5 Prozent. Hat ein Drittunternehmen den Rest fertiggestellt, sind dessen Kosten der Maßstab — wie im Fall, wo 110.000 Euro die Abkürzung begruben.
- Umsatzsteuer auch auf den nicht erbrachten Teil ausweisen. Nach dem EuGH-Urteil C-622/23 hat das Kammergericht diesen Ansatz gebilligt — Details mit dem Steuerberater klären.
- Ersparnis und AWE selbst berechnen, bevor es das Gericht tut. Material, Anfahrten, Arbeitsstunden mal Bruttostundensatz — ein einfaches Zahlenwerk genügt für den Anfang, sein Fehlen kostet den ganzen Anspruch.
- Den Leistungsstand am Kündigungstag dokumentieren. Fotos, Protokolle, Fertigstellungsanzeigen — ohne sie lässt sich weder der Umfang des Erbrachten noch die Geringfügigkeit der Reste beweisen.
Häufige Fragen
Der Auftraggeber hat ohne mein Verschulden gekündigt. Was kann ich verlangen?
Bei der freien Kündigung die volle vereinbarte Vergütung, auch für die nicht erbrachten Leistungen, abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs (§ 648 Satz 2 BGB, § 8 Abs. 1 VOB/B). Voraussetzung ist eine prüffähige Schlussrechnung, die Erbrachtes und Nichterbrachtes abgrenzt.
Worin unterscheiden sich große und kleine Kündigungsvergütung?
Die große umfasst die Vergütung für die gesamte Leistung — erbracht und nicht erbracht — nach Abzug von Ersparnis und anderweitigem Erwerb, und sie gilt bei der freien Kündigung. Die kleine ist allein die Vergütung für den bis zur Kündigung erbrachten Teil und bleibt, wenn der Auftraggeber aus wichtigem Grund gekündigt hat.
Fällt auf die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen Umsatzsteuer an?
Nach dem EuGH (Urteil vom 28.11.2024, C-622/23) und dem Kammergericht ja — es handelt sich um einen steuerbaren Umsatz. Die bisherige gegenteilige Linie von BGH und BFH gilt als überholt. Die Rechnungsstellung sollte mit dem Steuerberater abgestimmt werden.
Wann darf ich „von oben“ abrechnen, ohne vollständige Kalkulation?
Nur wenn Restleistungen von höchstens etwa 5 Prozent der Gesamtleistung ausstehen und die Abrechnung keine kalkulatorischen Verschiebungen zulasten des Auftraggebers verdeckt. Ist die Geringfügigkeit streitig, sind unter anderem die Fertigstellungskosten eines Drittunternehmens der Maßstab.
Wie lege ich den anderweitigen Erwerb dar, damit das Gericht ihn akzeptiert?
Für die erste Stufe genügt ein Zahlenwerk nach der Formel AWE = T × A: die Gesamtzahl der kündigungsbedingt entfallenen Arbeitsstunden und die Bruttogesamtkosten pro Einsatzstunde der freigestellten Arbeitskräfte. Ließen sich die freien Kapazitäten nicht für andere Aufträge nutzen, ist das gesondert darzulegen.
Darstellung und Zitate nach den Gründen des Hinweisbeschlusses des KG vom 13.5.2025, 21 U 8/25, zum Urteil des LG Berlin II vom 16.12.2024, 14 O 137/23. Berücksichtigt sind das Urteil des EuGH vom 28.11.2024, C-622/23, sowie die §§ 648, 648a, 650a BGB und die §§ 8, 16 VOB/B. Der Beitrag dient der Information und ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall.